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Buenos Aires, 2 de mayo de 2012 a la Sra. Presidenta


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TEMAS ESPECÍFICOS DEL CONGRESO:

TEMA 1: VISIÓN NACIONAL Y PROVINCIAL DEL EMPLEO PÚBLICO.
Ponentes oficiales: Dres. David Duarte y Jorge J. Sappia

El Dr. Sappia centró sus conclusiones en la sentencia de la CSJN “Madorrán” y concluyó que: a) el estado empleador diverge del empleador privado por su naturaleza jurídica y por su finalidad específica, cual es ejercer actos de gobierno en beneficio de la comunidad toda; b) el derecho a la estabilidad absoluta y la protección contra el despido arbitrario no es de carácter absoluto sino que admite excepciones que reglamentan el ejercicio de los derechos constitucionales, por eso el orden jurídico nacional admite contratos de tiempo limitado y por razones especiales sin que jueguen las condiciones de estabilidad, aunque ello tiene valor en tanto y en cuanto tales contrataciones se ejecuten conforme a las normativas que regulan las excepciones; c) Ningún empleador ni privado ni estatal puede utilizar un distinto ropaje jurídico que implique un fraude a un nexo laboral o violente la presunción establecida en el art.23 de la LCT, despreciándose en ambos casos la voluntad de las partes si esta se utiliza como subterfugio de naturaleza legal para escapar de la existencia de un nexo laboral; d) La voluntad de los jueces va encaminada a ordenar pagar indemnizaciones en los casos en los cuales la LCT se considera aplicable a los empleados públicos contratados en violación a las normas que rigen la materia. Debe exigirse al estado cumplir las leyes que dicta en virtud de que se obliga a recurrir a la ley laboral para cuantificar un resarcimiento al trabajador contratado cesanteado, situación que implica una forzada interpretación de la norma que los excluye expresamente, es decir constituye un intento de construir el derecho, pero sobre la base de contrariar el orden jurídico establecido; e) Se menciona finalmente la necesidad de analizar concretamente la posibilidad de la declaración de inconstitucionalidad de un convenio colectivo de trabajo.

El Dr. David Duarte, en su ponencia analiza ampliamente las características del empleo público y la estabilidad de tales empleados, protegidas constitucionalmente y la interpretación de la corte en el caso ”Madorrán” así como el rol de los jueces en su condición equilibradora del derecho del control de la constitucionalidad, actividad que califica como reglada, discrecional, razonable y con respeto del principio de buena fe en el tema. Analiza otros casos tales como “Fiorini”, figura del subcontratista en relación con la actividad y con la contratación estatal.

Destaca que el estado posee varias herramientas que podían implicar formas de elusión al principio de estabilidad del empleo público, tales como la convalidación de determinadas leyes de previsibilidad y racionalización administrativa, la sujeción de determinadas áreas a los principios de la LCT, la contratación de trabajadores “ad hoc” fuera del marco legal, a la contratación personal mediante la utilización de la figura de locación de servicios y a la contratación de servicios personales para especificas tareas profesionales.

Refiere, finalmente algunas características de las nuevas negociación colectiva en el sector público nacional, respecto de la cual elabora las siguiente conclusiones: 1) integración y fundamento de los órganos paritarios del convenio colectivo de trabajo general; 2) eliminación de la polivalencia funcional; 3) requisito del consentimiento expreso del trabajador para la movilidad geográfica; 4) producción de producir menoscabo moral o económico con cualquier variación funcional, 5) ratificación del principio de excepción en cuanto a las contrataciones temporales y extraordinarias; 6) regularización paulatina de los contratados que no observen las pautas requeridas para las contrataciones a plazo determinado: 7) ampliación del régimen de licencias parentales; 8) eliminación del convenio de las medidas de tercerización o privatización de servicios; 9) ampliación del reintegro por gastos de guardería; 10)adecuación del texto del CCT a las mejoras introducidas por la ley marco del empleo público Nro.25.164; 11) reconocimiento del derecho a negociar colectivamente todas las materias y la aplicación de todo el texto del CCT a los organismos regidos por la LCT; 12) incorporación de todos los sectores de la Administración Publica Nacional, sin que queden trabajadores excluidos del derecho a la negociación colectiva; 13) ratificación por las propias partes del principio de pluralidad sindical; 14) elección de comisiones internas en cada organismo público regido por el CCT con la representación directa de todas las organizaciones; 15) modificación del sistema obligatorio de auto-composición de conflictos por uno voluntario: 16) reconocimiento del concepto de “titularidad” del conflicto a cada entidad sindical para instar el procedimiento, evitando con ello la necesidad de que la parte trabajadora –parte plural- sea la que deba instalarlo; 17) eliminación de la facultad del Estado empleador de fijar las guardias mínimas en caso de huelga en los servicios esenciales; 18) convivencia y “pluralidad sindical” vigente en el sector público, ratificado por los propias partes que involucra la discusión salarial en cada convenio sectorial.
TEMA 2: ENCUADRAMIENTO CONVENCIONAL Y SINDICAL.
Ponentes oficiales: Dres. José D. Machado y Julio C. Simón

Ambos expositores oficiales se refirieron al tema y presentaron por escrito su ponencia



Sostuvo el Dr. José Daniel Machado que – la cuestión del encuadramiento convencional es de derecho y relativa al campo del contrato individual, por lo tanto su resolución a nivel judicial en el contexto de un pleito es declarativo, es decir, declarativo de certeza, - la aptitud negociadora de un gremio surge de su representatividad reconocida, por lo tanto la expresión “actividad” prevista en la leyes 14.250 y 23.551 alude inequívocamente al empleador, - resulta trascendente para determinar la idea de representatividad de los negociadores colectivos, distinguir el ámbito material de las condiciones colectivas de trabajo y la implicancia de la representación gremial (convenios verticales y horizontales), - no existen reglas claras a los fines de resolver de manera inequívoca los conflictos que puedan plantearse entre dos convenios de actividad, ya que existe la posibilidad de determinar por un lado a que cámara esta afiliado un empleador, a la actividad del establecimiento que pudiera considerarse como principal, o a la convinacion entre ambos aspectos, - se dan en la práctica posibilidades de aplicación de situaciones tales como la aplicación de la norma más favorable prevista por el art.9 de la LCT, la regla ya mencionada de la representatividad gremial, la regla de la unidad convencional en la empresa (situación que presenta la complejidad de la existencia de personal de empresas tercerizadas o subcontratistas), - la acción judicial de encuadramiento se produce, como se dijo, en pleitos declarativos de condena, o bien en pleitos que poseen efectos declarativos puros, a los efectos de evitar incertidumbres genuinas (ejemplos innovaciones tecnológicas), - la disputa entre dos sindicatos con personería referida a la capacidad de representar colectivamente a cierto grupo de trabajadores tramita por la vía prevista por el art.59 LAS y, a su entender dicha declaración tiene carácter declarativo. Agrega, finalmente que, sin incursionar en el tema específico del restante ponente, Dr. Simón, para quien la decisión del encuadramiento tiene efecto constitutivo y, por ende, no invalida nada de lo actuado por la representación gremial anterior que resultó vencida en la controversia – arriesgo que tal vez la clave para salir del atolladero consista en distinguir casuísticamente según que el encuadramiento fue siempre incorrecto (porque ya existía una asociación representativa del grupo de trabajadores en cuestión, a la que soslayó por error inexcusable o mala fe) del diferente caso en que sobrevino incorrecto (porque surgió una entidad nueva más específica, se modificó esencialmente la actividad del establecimiento o, por cualquier otra razón atendible, la duda era genuina y objetiva). En el primer caso, desde luego, la decisión que resuelva el encuadramiento se limita a declarar la aptitud representativa indiscutiblemente preexistente, como se tratara de un conflicto de derecho. En el segundo, a partir de la interpretación de los hechos, constituye un estatus jurídico nuevo que sólo regirá hacia el futuro.

Finalmente el Dr. Julio Cesar Simón luego de hacer extensiva referencia a los sistemas internacionales, a la problemática de la personería gremial, al sistema de pluralidad y unicidad sindical, a las disposiciones legal actuales aplicables, a lo establecido por el art.59 de la ley 23.551, al convenio 87 de la OIT, a los conflictos que se presentan en materia de encuadramiento con relación a la preeminencia de personerías especificas por sobre las genéricas, preeminencias de personerías ulteriores por sobre las anteriores, a la preeminencia del concepto de actividad principal, al carácter constitutivo de la resolución acerca del encuadramiento, a las formas anormales a resolver los conflictos de encuadramiento y a las distinciones entre encuadramiento convencional y sindical, concluyó que: a) el encuadramiento sindical es consecuencia del modelo sindical adoptado por nuestro país, que debe perfeccionarse adecuándolo a las normas internacionales correspondientes, sin que ello obste, en lo esencial, a su vigencia; b) los empleadores no deben ser parte, ni tercero interesado en las contiendas de encuadramiento; c) es necesario consultar la voluntad de los trabajadores específicamente involucrados en este tipo de conflicto intersindical cuando la cuestión no pueda resolverse por el mero conforme de personerías; d) se debe poner en duda la extendida afirmación de que la solución de los conflictos de encuadramiento es declarativa, cabe, como mínimo, dejar planteado un interrogante acerca del consenso doctrinario existente.



CONGRESO: Decimoctavo Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Decimoquintas Jornadas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.


  1. LUGAR Y FECHA DE REALIZACIÓN. ENTIDAD ORGANIZADORA: San Miguel de Tucumán, 7 a 9 de octubre de 2010. Asociación Argentina del Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social.



  1. TEMARIO, CONFERENCIA, MESA REDONDA Y PONENTES OFICIALES:

PRESIDENTE DEL CONGRESO Y DE LAS JORNADAS:

Dr. Roberto Izquierdo
CONFERENCIA:
“DERECHO DEL TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL”

Expositor: Prof. José María Goerlich Peset



MESA REDONDA:
“REPRESENTACIÓN SINDICAL DE LOS TRABAJADORES Y EMPLEADORES EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA"

Expositores: Dres. Jorge Rodríguez Mancini, Noemí Rial y Jorge Jerónimo Sappia





  1. TEMAS ESPECÍFICOS DEL CONGRESO:


TEMA 1: “TRANSFORMACIONES EN LA RELACIÓN DE TRABAJO. IDENTIFICACIÓN DE LOS SUJETOS”

Expositores: Dres. Juan Ángel Confalonieri, Lorenzo Pedro Gnecco y Gabriel Alejandro Tosto


TEMA 2: “LA REPRESENTACIÓN EN LA EMPRESA Y LA TUTELA SINDICAL A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN "
Expositores: Dres. José César Díaz, Adrián O. Goldin y Julio C. Simón

TEMA 3: “LA SEGURIDAD SOCIAL. ACTUALIDAD Y PERSPECTIVAS. SU FINANCIACIÓN”
Expositores: Dres. Enrique Dieulefait y Jorge García Rapp



  1. ADVERTENCIAS Y ACLARACIONES NECESARIAS:

Las conclusiones formuladas en este trabajo se señalan a modo de extractos de los enriquecedores trabajos presentados en la oportunidad a modo de síntesis, para lo cual, se tuvo en cuenta, como en las restantes ocasiones las ponencias y exposiciones oficiales. En aquellas ocasiones en las cuales el autor mismo efectuó conclusiones de su ponencia se proponen similares y en aquellos casos en los cuales no fueron expresadas por el autor se trató de extraer las ideas principales del trabajo, desde luego dejando a cargo del lector el trabajo in extenso, que se encuentra a disposición del mismo en el sitio web de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.





  1. CONCLUSIONES DEL CONGRESO


CONFERENCIA:

“DERECHO DEL TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL”. Expositor: Prof. José María Goerlich Peset - Director Collegi Major Lluís Vives - Universitat de València


El Prof. Goerlich Peset sostiene que la visión panorámica de la experiencia española intenta simplemente mostrar cómo, a nivel formal, nuestro ordenamiento lleva tiempo situado en la estela de la flexiguridad. Ha establecido muchas soluciones, nuevas algunas e importadas otras. En este último sentido cabe traer a colación el fondo de capitalización del modelo austríaco, el Kurzarbeit del alemán o el compromiso de actividad y las rentas de inserción existentes en otros países.

Ahora bien, si se quiere trascender del dato formal, se quiere no puede sino partirse de los números. Y estos distan mucho de ser halagüeños. Por lo que se refiere al desempleo: en septiembre de 2010 ha vuelto a superar los cuatro millones de desempleados registrados. La cantidad se ha duplicado desde 2007, inicio de la crisis.

¿Cómo explicar estos resultados tan alejados de los que se obtienen en otros países europeos a los que, al menos sobre el papel, nos parecemos? Una idea simplista, pero optimista, podría ser el retraso en la puesta en marcha de las medidas con respecto a nuestros vecinos. Es optimista porque permite vislumbrar un futuro mejor, a la vista de la extensa reforma de 2010. Cree que existen causas estructurales que explican estas diferencias. Algunas dependen de los datos jurídicos pero otras no.
En relación con las primeras, interesa destacar dos ideas de importancia: la primera relacionada con el limitado papel de la negociación colectiva y la segunda con la persistente falta de contundencia de los impulsos jurídicos.

La razón que explica esta falta de sensibilidad se encuentra, de un lado, en la elevada cantidad de convenios colectivos que se negocian en España, que explica igualmente, la persistencia de fuertes inercias en su renovación. Por supuesto, este fenómeno tiene una explicación en la propia dinámica del sistema, a la que, en principio, es ajena la ley laboral. Pero no puede olvidarse que existen también elementos en el marco legal de la negociación colectiva que contribuyen a este mantenimiento de la inercia. Existen obstáculos a la articulación negocial (reglas sobre no concurrencia y sobre concurrencia descentralizadora) que permitiría la transmisión eficaz de las previsiones interconfederales; y también instituciones como la ultraactividad que fomentan la inercia del sistema,

Se trabaja en un acuerdo sobre reforma del marco de negociación colectiva. La reforma de 2010 lo presupone, aunque avisa de que la modificación del marco legal se producirá, con él o sin él, dentro del plazo de seis meses (DA 21ª).

Por otro lado, los cambios jurídicos tardan en trascender a la conciencia de los operadores y a su praxis. Muchos de los problemas que se han detectado se relacionan con esta cuestión. La falta de contundencia que ha caracterizado nuestras reformas, incluyendo la última de 2010, complica todavía más que la práctica se acomode a los deseos del legislador expresados en los preámbulos legislativos.

Esta es la razón de los problemas relacionados con el enjuiciamiento de despidos económicos. En otro orden de cosas, pese a las ventajas de la contratación indefinida, continúa detectándose una fuerte resistencia a abandonar los hábitos de la contratación temporal (la llamada «cultura de la precariedad»).

En este contexto, es muy criticable que las normas legales que intenta incidir sobre la dinámica social no sean tan contundentes como debieran. La actuación de la reforma de 2010 sobre la contratación temporal ha sido poco incisiva, al dejar fuera el foco central de la precariedad –la derivada de la admisión jurisprudencial del funcionamiento del contrato de obra en los procesos de subcontratación– . Y, además demora sus efectos en el tiempo más allá de lo razonable –como demuestra el tratamiento transitorio de la indemnización de fin de contrato–. Esta misma falta de contundencia podría advertirse en el terreno de la lucha contra las formas de descentralización abusivas, como son las empresas de servicios: las herramientas que se utilizan al respecto resultan, cuando menos, obsoletas.

Con ser importante el dato jurídico, los factores que explican el fracaso de nuestras políticas son más bien de orden estructural. Cabe advertir, en este sentido, la existencia de problemas de operatividad real de las políticas y, sobre todo, de fuertes peculiaridades en nuestro modelo económico.

Por lo que se refiere a las peculiaridades del modelo económico español, se ha visto la «importación» de instituciones europeas. Algunas de ellas existen en el modelo danés –que es el que opera como referente privilegiado de la flexiguridad-. Su funcionamiento en el sistema español no arroja los mismos resultados. La flexiguridad no es un fin en si mismo. Opera como una forma de hacer que el DTSS no obstaculice el funcionamiento del sistema económico. Dicho de otro modo, las políticas de flexiguridad presuponen un cierto modelo económico que produce crecimiento y que permite implementar las políticas de seguridad.

La cuestión en España es que el modelo de crecimiento ha sido muy peculiar y, en todo caso, distinto al de las economías del norte donde las políticas de flexiguridad van funcionando. Y también la crisis ha aparecido como diferente.

En este contexto, señala, nuestros problemas no se resuelven sólo mediante medidas de mercado de trabajo, sino a través de una transformación del modelo económico. Estamos en ello: el Gobierno y su Ley de Economía Sostenible. Lo que no sabemos es si este tipo de cambios se puede introducir mediante una reforma normativa y, en todo caso, tenemos la certeza de que no se ha de producir a corto plazo.




MESA REDONDA:
“LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS RELACIONES DEL TRABAJO (INDIVIDUALES Y COLECTIVAS)"
En el trabajo presentado por el Dr. Mario Elffman, el expositor sostiene que se debe reconocer que en la O.I.T., la lentitud y complejidad de los procesos de formación de consensos y, muy especialmente, las limitaciones ideológicas, políticas y de clase para la formación de esos consensos y de los documentos que los revelan, hace que –cuando finalmente aparecen- los documentos respectivos contengan expresiones y pretensiones de formación de categorías expresadas en un lenguaje tan sutil como eufemístico.

Sostiene que “fundamentales” han de ser todos aquellos derechos que deban ser considerados universales, superiores, indisponibles, irrenunciables, legal y socialmente incuestionables. Que, por ser tales, tendrán un tratamiento jurídico preferencial y diferencial. Cita al jurista Ferrajoli, quien enlaza derechos fundamentales con democracia constitucional contemporánea, en tanto expresión de un nuevo paradigma, tanto para el derecho como para la propia democracia.

Refiere, entonces que los derechos fundamentales son los que conciernen a los derechos humanos y a sus garantías.

Se pregunta porqué son derechos fundamentales: 1) Libertad sindical; 2) No discriminación, 3) Trabajo infantil y 4) Trabajo forzoso o esclavo? y no el derecho de inclusión social, si se trata nada más ni nada menos que de integrar en la sociedad a esa inmensa masa de personas desciudadanizadas cuya situación social es la del no trabajo.


El Dr. Daniel Orlansky se enfoca sobre la libertad de contratar y el derecho de disponer de la propiedad, y refiere que integran el derecho a la libertad, que es un atributo de toda persona.

Señala que la libertad de contratar que tiene el empleador incluye el ejercicio de un poder discrecional en lo concerniente a la integración de su personal. Hace a la esencia de su derecho de contratar el derecho de decidir discrecionalmente cómo integrara su personal y el derecho de despedir injustamente –arbitrariamente-.

Toda reglamentación de un derecho constitucional, tal como el de libertad de contratar, se encuentra sometida a la condición de su razonabilidad. Bajo ningún concepto se puede imponer una carga exorbitante, desproporcionada e inequitativa, que suprima o afecte la esencia del derecho que se pretende reglamentar.

El amparo como remedio para imponer una relación contractual con la víctima de un acto discriminatorio no es el instrumento idóneo para lograr el fin de hacer cesar el prejuicio discriminatorio del empleador.


El Dr. José Daniel Machado, en tanto, expuso sobre “Los derechos fundamentales y las relaciones individuales de trabajo”. En primer lugar se refirió a la tradición nacional sobre las condiciones de eficacia de las fuentes supralegales, afirmando que no es exagerado afirmar que, por décadas, la doctrina y la jurisprudencia argentinas han mostrado una alta desconsideración por la eficacia jurídica de las fuentes de derecho de rango supra-legal. Analiza la concepción escéptica de la Constitución y la “coartada” de las “cláusulas programáticas”. Este prejuicio, señala, consiste en clasificar las cláusulas constitucionales en “operativas” y “programáticas”.

Por otro lado, sostiene que en la medida en que se entienda que la efectividad de los derechos habrá de depender de la dinámica y de la coyuntura histórica, la secuela es que su imposición no puede ser realizada por el constituyente de una vez y para siempre, viniendo a depender del criterio contingente del legislador común.

Resta entonces, a favor de este, un amplísimo margen de discrecionalidad en cuyo ejercicio le incumbe la fijación de prioridades. O, en clave económica, la asignación de recursos escasos a demandas múltiples.

Este enfoque parece consistente con el sistema democrático, en la medida en que está dado a las mayorías el poder de gobernar y, por ende, el de definir la política preferida en cada momento. Sin embargo, se soslaya por esta vía de razonamiento que la parte dogmática de la Constitución es, precisamente, un límite puesto a las mayorías a las que su parte orgánica le reconoce aquél poder de decisión. Incluso desde una concepción “liberal” no puede negarse que la Carta Magna representa un borde negativo de esta índole.

Habla de la “coartada de la emergencia”, en que no son pocas las veces en que, para justificar el recorte de derechos sociales, el legislador invoca prerrogativas “de emergencia”. Por último, refiere que “no hay derechos absolutos” y la doctrina de la “auto-restricción” judicial. Un ejemplo en tal sentido lo provee la doctrina de la Corte relativa a la incompetencia del juez para revisar el importe del Salario Mínimo Vital.

Ahora bien, refiere que si el derecho fundamental no es “auto-explicativo” ni dice lo suficiente acerca de sus alcances, si no podemos resignarnos a que entonces deba entenderse que compete en exclusiva al legislador ordinario delimitarlos (lo que implicaría una claudicación de tipo tradicional), ni queremos habilitar la posibilidad de que cada intérprete singular se los asigne a su antojo o conveniencia, pero a la vez de todo eso insistimos en que poseen una significación propia y operativa, sólo nos queda optar por alguna de estas alternativas: 1) reconocer que esos derechos fundamentales preexisten al orden jurídico positivo, que lo constituyen y no que son constituidos por este (entiéndase: que no dependen de su reconocimiento institucional), o bien, 2) asignarles el más pleno alcance que se les pueda asignar conforme a la interpretación gramatical, como punto de partida, pero reconociendo que puede haber excepciones limitativas fundamentadas y explicadas en la colisión de su vocación expansiva con la que es propia de otros derechos fundamentales concernidos por cada caso singular.




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