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Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011)


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República de Colombia




Corte Suprema de Justicia






CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL
Radicación No. 40250

Acta No. 39

Magistrado Ponente: JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011).


Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandante, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, el 2 de julio de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la señora ADRIANA RODRÍGUEZ GALLEGO en contra del BANCO DE BOGOTÁ S.A.
I. ANTECEDENTES
En lo que concierne al recurso extraordinario, la demandante inició proceso ordinario contra la demandada para que sea condenada a emitir a nombre de la demandante un bono pensional por el mayor valor resultante de la diferencia entre el salario de $181.050 erróneamente reportado al ISS y el salario $975.612 realmente devengado por la actora a junio 30 de 1992, calculado a marzo 1º de 1996, con los correspondientes rendimientos a la fecha de la sentencia con tránsito a cosa juzgada.
Informó la actora, como soporte de sus pretensiones, que laboró para la demandada desde el 19 de enero de 1981 hasta el 13 de octubre de 1993. Durante la vigencia de la relación laboral la demandante estuvo afiliada al ISS con el número de afiliación 9-41751114 y patronal del banco No. 01006200113. Para el 30 de junio de 1992, la actora devengaba un salario mensual básico de $800.000 más $175.612 de promedio mensual variable. El banco, erróneamente, en la autoliquidación de aportes, ALA, del mes de junio de 1992, reportó un salario asegurado de $181.050; con efectividad a partir del 1º de marzo de 1996, la actora se trasladó del régimen de prima media, administrado por el ISS, al régimen de ahorro individual. Por este hecho, la actora se hizo acreedora al reconocimiento de su bono pensional que debe ser calculado con base en su edad, el tiempo y salarios cotizados al ISS, entre otros. El bono incide en el monto de la pensión, por lo que al reportar el banco un salario inferior al que realmente devengaba la actora, a junio 30 de 1992, le ocasiona un perjuicio en la medida que su bono pensional se le ha liquidado con un salario de $181.050 y no con el salario de $975.612 que correspondía. El último cargo desempeñado en el banco fue el de gerente de zona, en la región Bogotá sur.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

La demandada se opuso a las pretensiones. No aceptó que hubiese reportado como salario de la demandante la suma de $181.050. Agregó que el último reporte de cambio de categoría realizado por el banco en relación con la actora lo fue en julio de 1991 informándole al ISS que el salario de la actora correspondía a la categoría 51 que era la categoría máxima para efectuar las cotizaciones al ISS en esa época, y sobre el cual cotizaban todas las personas con salario superior a $645.540. Para esas personas, el ISS les registraba en sus sistemas un salario de $665.070. Negó que para la fecha que dice la demandante estuviera vigente el sistema ALA y que, en todo caso, sería el ISS el responsable de cualquier diferencia en el bono pensional al que la actora se refiere.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones y derechos pretendidos y ausencia de título y de causa en las peticiones de la demandante y ausencia de obligación en la demanda. Alega que operó la prescripción, en razón a que el contrato de trabajo de la actora se terminó el 13 de octubre de 1993, como se confiesa en la demanda; entonces, han trascurrido con creces más de tres años sin que además nunca la demandante hubiese interrumpido la prescripción.

El a quo absolvió a la demandada de todas las pretensiones y declaró probada las excepciones propuestas por el banco, salvo la prescripción.



II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
La sentencia objeto de impugnación en el presente trámite resolvió, con decisión adversa, el recurso de la parte demandante.
Para el ad quem estaba por fuera de controversia que la demandante devengaba un salario mensual básico de $800.000, solo que la suma de $175.612, la demandada dijo que correspondían a las primas extralegales semestrales que la actora recibía. Se remitió a lo dicho por la demandada en la contestación de la demanda sobre la negativa de haber reportado un salario de $181.050, para, seguidamente, delimitar el ámbito de la controversia.
Procedió a verificar el salario real de la demandante para luego establecer si la empresa le reportó uno inferior que le haya causado un perjuicio para el monto de su mesada pensional al lograr el estatus de pensionada, no encontrando prueba idónea que diera certeza del salario mensual devengado por la actora, como nóminas, certificado de sueldo, entre otros, para efectos de determinar si el empleador incumplía con la obligación de cotizar consignada en los artículos 72 y 76 del D. 3063 de 1989 y 1818 de 1996, señaladas por el apoderado demandante. Y agregó:
Sin embargo, para la Sala, el Banco ha dado cumplimiento a sus deberes tal como lo explica claramente en su escrito de contestación de reportar el salario máximo de $645.540 que registra para el ISS el valor de $665.070, lo que se demuestra con los folios 94 y ss., y 121 del informativo, salvo los meses de mayo y julio de 1992 que registra un salario de $181.050.
De manera que el banco solo incurrió en error en los meses de mayo y julio de 1992, porque frente a los otros períodos, en el evento de estar reportando un salario por debajo, esto se torna irrelevante. Así lo ha venido entendiendo la Corte Constitucional en la sentencia T-1036 del 18 de octubre de 2005, cuyo extracto es el siguiente:
Pues bien, es indudable que el exempleador del señor José Joaquín Castillo García (Carulla & Cia. S.A., hoy Carulla Vivero S.A.) desatendió su deber de reportar al Seguro Social lo realmente devengado por este trabajador en junio de 1992; deber, que le imponía no sólo el artículo 76 del Decreto 3063 de 1983 sino también – y especialmente – el principio constitucional de primacía de la realidad en las relaciones laborales. Sin embargo, a juicio de la Sala, como quiera que según la Constitución Política, la jurisprudencia atrás citada y las normas legales, en especial los artículos 115 y 117 de la Ley 100 de 1993, el salario que debe tenerse en cuenta para la liquidación del bono pensional del actor es el cotizado al Seguro Social a 30 de junio de 1992, es decir, 665.070 pesos, la omisión de Carulla & Cia. S.A. en reportar el salario devengado se muestra como irrelevante’.

Por otro lado, estima la Sala que a la fecha, la demandante no ha solicitado ni mucho menos se le ha reconocido pensión alguna que permita que realmente se le aplicará (sic) un ingreso base de cotización diferente al salario que realmente estuviera devengando a la fecha de su solicitud. Tanto es así que la Oficina de Bonos Pensionales OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no hizo la liquidación provisional de su Bono pensional, por lo que no demostrado el perjuicio y sin mayores lucrubaciones (sic) habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia, pero por la (sic) razones expuestas en esta alzadas”.

III. DEMANDA DE CASACIÓN:
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN:
Persigue con el presente recurso que esta Sala case totalmente la sentencia, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y acoja las pretensiones de la demanda.
Para tal efecto, formuló un solo cargo que fue objeto de réplica.
CARGO ÚNICO
Acusa la sentencia de violar, por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 19, 72 y 76 del D. 3063 de 1989; 117 literal a) de la Ley 100 de 1993 y 8º del D. 1474 de 1997.
Relaciona como yerros evidentes los siguientes:


  1. No haber tenido por demostrado que el salario mensual realmente devengado por la demandante, al 30 de junio de 1992, fue la cantidad de $975.612 representado en $800.000 por concepto de sueldo básico, más $175.612 por concepto de promedio salarial variable, según certificación expedida por el banco demandado visible al folio 12 del expediente.

  2. Haber dado por demostrado que el banco ha dado cumplimiento a sus deberes de reportar el salario máximo de $645.540 que registra para el ISS el valor de $665.070, salvo los meses de mayo y julio de 1992, error que, en sentir del ad quem, frente a otros periodos se torna irrelevante.

  3. No haber dado por demostrado que la demandada reportó a la actora en la categoría 33, que corresponde a un salario base de cotización de $181.050, para el 30 de junio de 1992, como consta en las documentales visibles a los folios 94, 95, 99, 100 y 121.

Para el censor, los yerros anteriores se dieron por la falta de apreciación de la documental que corre a folio 12 del expediente y la apreciación errónea de las documentales visibles a fls. 94 y ss, 121 del informativo.


DEMOSTRACIÓN DEL CARGO
Le reprocha al ad quem la afirmación infundada de que no había prueba idónea que diera certeza del salario mensual devengado por la actora, cuando lo cierto era que en el expediente obraba certificación expedida por la gerencia de recursos humanos de la demandada, fl. 12, de fecha 2 de diciembre de 1997, donde consta el salario para el 30 de junio de 1992, justamente, en el monto que ella ha venido sosteniendo; documental legítima y regularmente aportada al proceso, que sirve para acreditar el salario devengado. Igualmente, le enrostra al tribunal el haber considerado que si acaso el salario reportado fuere inferior al realmente devengado por la actora para el 30 de junio de 1992, ello era irrelevante, conclusión que, a su juicio, se exhibe contraevidente, en abierta contradicción con lo que tales documentales demuestran verazmente.
Afirma que la documental visible al folio 94 del expediente, proveniente del ISS, dice textualmente que para el ciclo 92/06, entiéndase mes de junio de 1992, el afiliado figura cotizando bajo la categoría 33 que corresponde a $181.050.oo; en la primera hoja del fl. 95, repetida al fl. 121, bajo el título relación de novedades demuestra, sin equívocos, un cambio de salario de la actora a $181.050 para el mes de mayo de 1992, el cual se mantuvo hasta la novedad de su retiro en julio de 1992, de donde se infiere, en rigurosa lógica que, para el 30 de junio de 1992 –periodo intermedio entre las dos fechas relacionadas- se reportó como salario de la demandante la suma de $181.050, lo cual impide concluir, como lo hizo el ad quem, que tal error era irrelevante, porque precisamente el salario devengado por el demandante para el 30 de junio de 1992, es el que se ha de tomar como base para la liquidación del bono pensional, conforme a lo previsto en el artículo 117, literal a) de la Ley 100 de 1993. Igual error cometió en la apreciación de la planilla visible al fl. 100 donde consta que para el 30 de junio de 1992, se reportó a la actora con el salario de $181.050 de la categoría 33.

Finalmente sostiene que si el ad quem no hubiese incurrido en los errores manifiestos y ostensibles de hecho que dice haber demostrado, en la estimación de las pruebas singularizadas, habría revocado la sentencia de primer grado y habría condenado al banco a reconocer la diferencia a su cargo entre el bono pensional calculado con el salario realmente devengado por la actora al 30 de junio de 1992 equivalente a $ 915.612 y el bono pensional calculado deficientemente con un salario base de $181.050 reportado por el empleador para esta misma fecha, con fundamento en las liquidaciones efectuadas por la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fls. 113 y 114) y habría ordenado poner la aludida diferencia a disposición del fondo al cual se encuentra afiliada la demandante. Y aludió a las sentencias de esta Sala con radicados 25165 y 23216, para alegar que tiene razón al reclamar la diferencia del bono pensional solicitada, debiéndose para tal efecto oficiar a la oficina respectiva del Ministerio de Hacienda para los cálculos pertinentes.


RÉPLICA:
El antagonista del recurso se opone a la demanda negando que la entidad financiera haya reportado al 30 de junio de 1992 un salario de “$175.612”, pues al fl. 96, consta que el salario reportado desde el 30 de abril del citado año era de $665.070 mensuales, correspondiente a la categoría máxima, y como la demandante devengaba un salario mayor, la respectiva diferencia era irrelevante. Por demás que al banco no le está permitido emitir bonos pensionales.
IV. CONSIDERACIONES
Le corresponde a la Sala resolver si el ad quem se equivocó al no tener en cuenta la prueba obrante en el proceso sobre el salario devengado por la actora para el 30 de junio de 1992, como también al no tener en cuenta que el banco, para esta misma calenda, reportó al ISS un salario de $181.050, correspondiente a la categoría 33, inferior al devengado por la actora para ese momento.
Inexplicablemente, el tribunal afirmó que “…revisado detenidamente el expediente, la Sala no encuentra prueba idónea que dé certeza del salario mensual devengado por la actora…”, cuando lo cierto es que, efectivamente, al folio 12 del expediente, como lo dice el censor, obra la constancia del mismo banco donde se dice que la demandante, a junio 30 de 1992, devengaba un salario básico de $800.000 más un promedio salarial variable de $175.612, lo cual pone en evidencia el yerro protuberante cometido por el ad quem en el examen del acervo probatorio; como también, la manifiesta contradicción en que incurrió con la primera parte de su sentencia, donde asentó que era cierto que el salario mensual básico ascendía a la suma de $800.000 y que la suma de $175.612 la demandada había dicho que correspondía a las primas extralegales semestrales que recibía la demandante.
Así pues, está visto que el ad quem no solo no tuvo en cuenta el salario contenido en la documental del fl. 12 señalada por el recurrente, lo que ya de por sí configura un desatino fáctico de trascendencia, sino también, su propia conclusión asentada en la primera parte de sus consideraciones (fl.156). Y, por si fuera poco lo anterior, encuentra la Sala que tampoco se detuvo a examinar la fijación de hechos realizada por el a quo en la audiencia prevista en el artículo 77 del CPL donde, expresamente, sobre el particular, el juez de primera instancia anotó: “En relación con el hecho 3º, se tiene por probado que la demandante devengaba un salario básico de $800.000, más una suma de $175.612 promedio salarial mensual variable”. (fl.84)
Por otra parte, también acierta el censor al reprocharle al ad quem el no haber tenido en cuenta que para el 30 de junio de 1992, el banco reportó un salario equivalente a $181.050, de la categoría 33 que no correspondía al salario devengado por la actora para esa misma fecha, conforme a lo atrás establecido.
Dedujo el ad quem, de las documentales visibles a los fls. 94 y ss y 121 del informativo, que “…el Banco solo incurrió en error en los meses de mayo y julio de 1992, porque frente a los otros periodos, en el evento de estar reportando un salario por debajo, esto se torna irrelevante”; según esto, el tribunal observó que la empresa reportó al ISS un salario equivalente a $181.050, tan solo en los meses de mayo y julio de 1992, incurriendo así en otro desatino fáctico.
El ad quem, al examinar la respuesta del ISS a la solicitud del juez de primera instancia (fl.94), pasó por alto la constancia de dicha entidad acerca de la planilla de aportes del ciclo 92/06 en el cual el afiliado figura cotizando bajo la categoría 33 que corresponde a $181.050; es decir no vio que el propio ISS certificó que, para junio de 1992, efectivamente, el banco también reportó la suma de $181.050 como salario de la actora, y no solamente en los meses de mayo y julio como lo dijo, sin razón, el ad quem. Igualmente, ignoró que, en la planilla de aportes obrante al fl. 100 del plenario, allegada por el ISS en respuesta a oficio, aparece la demandante reportada en la categoría 33, para junio de 1992.
Así pues, si el ad quem hubiese tenido en cuenta el salario reportado por el banco para junio de 1992, no habría considerado irrelevante tal inconsistencia en la información suministrada por el empleador al ISS, pues la empresa, evidentemente, estaba cotizando sobre una categoría inferior a la que le correspondía a la trabajadora, según el salario devengado por la demandante ya establecido.
Los anteriores yerros son suficientes para casar la sentencia, pues su ocurrencia condujo al ad quem a la aplicación indebida de las normas denunciadas por la censura, como quiera que, según lo comprobado, se debió cotizar a nombre de la demandante en la categoría 51 y no en la 33 como lo hizo el banco, justo para al 30 de junio de 1992, fecha determinante para la liquidación del bono pensional.
Cabe anotar que si bien el censor no objetó la apreciación del ad quem de que, a la fecha (no especificó cual), la demandante no había solicitado, ni mucho menos se había reconocido, pensión alguna que permita que realmente se le aplicara un ingreso base de cotización diferente al salario que realmente estuviera devengando a la fecha de su solicitud, y que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda no había efectuado la liquidación provisional del bono pensional, por lo que no estaba demostrado el perjuicio, silencio indicador de conformidad por parte de la censura de cara a estas premisas; de acuerdo con la argumentación del fallo de segunda instancia, estas premisas no constituyeron el verdadero pilar de la sentencia, por cuanto las razones determinantes que llevaron al ad quem para confirmar el fallo de primera instancia fueron la falta de prueba del salario devengado por la actora para el 30 de junio de 1992, como también de que la demandada hubiese cotizado por menor salario para esta misma calenda, fecha determinante del bono pensional. Premisas estas que sí fueron derribadas por el impugnante, lo cual dejó sin piso la negativa de las pretensiones.

Sin costas en casación, dado que prosperó el recurso.


En vista de lo anterior, en sede de instancia, procede la Sala a examinar la sentencia de primer grado:
Para resolver la controversia planteada en la apelación, a más de lo atrás dicho al examinar las pruebas denunciadas en casación, se tiene en cuenta que el a quo fue claro en precisar que “de la forma como se contestó la demanda (fl.17) y con la documental arrimada en juicio quedó perfectamente demostrado que la demandante laboró la (sic) servicio del bando demandado desde el 19 de enero de 1961, hasta el 13 de octubre de 1993. Igual que devengo (sic) el 30 de junio de 1992 un salario mensual básico de… ($800.000.oo) más… ($175.612.oo) de promedio mensual variable, incluyendo la prima de antigüedad”, todo lo cual sirve para establecer la diferencia entre lo devengado por la demandante y lo reportado por la demandada al ISS, al efectuar la cotización para el 30 de junio de 1992, en tanto la demandada cotizó sobre la categoría 33, cuando debió hacerlo sobre la categoría 51.
A su vez, en la documental visible al fl. 13 del plenario, consta que la demandante se afilió al fondo de pensiones de ahorro individual AFP SANTANDER a partir del 1º de marzo de 1996, lo cual coincide con la información registrada, en el caso de la actora, por la Oficina de Bonos pensionales, según la comunicación visible a fls.166 y ss proveniente de dicha entidad.
Ahora bien, el apelante no está de acuerdo con el argumento del juez de primera instancia sobre que el banco no estaba autorizado ni obligado a emitir bonos pensionales, pues, en criterio del juzgador, tal carga la tenía el ISS. Sobre el particular, ya esta Sala tiene asentado posición contraria a la del a quo, así:
Sobre el punto central del cargo, es decir que la empresa demandada, legalmente no es emisora de bonos pensionales, es pertinente anotar que si bien el artículo 118 de la Ley 100 de 1.993 al determinar las clases de bonos pensionales, en su ordinal c señala a los expedidos por empresas privadas o públicas, o por cajas pensionales del sector privado que hayan asumido exclusivamente a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, la restricción por dedicación exclusiva se ha de entender limitada a las cajas pensionales, más no a las empresas, pues esa especialización sólo puede ser atribuida a un ente que tenga función propia reconocer y pagar pensiones; no debe caber duda de esta interpretación al concordar la norma en comento con otros artículos de la misma ley, que reglamentan por separado las exigencias para las empresas de las de las cajas provisionales; así por ejemplo, en el artículo 115, en literal c se habla de los bonos pensionales de las empresas, y el d, de los de las cajas provisionales, y aquel condicionamiento sólo está erigido para éstas últimas entidades.
Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.
Así, entonces, si un empleador incumple su obligación de afiliar a sus trabajadores a la seguridad social o no paga los aportes de conformidad con los salarios realmente devengados por ellos, asume las consecuencias de su omisión y en el presente caso es el de reconocer el reajuste correspondiente al bono pensional, de conformidad con la liquidación que realice la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.”1
Conforme al precedente de esta Sala, al estar demostrado, en el sublite, que el empleador reportó una categoría inferior a la que correspondía, conforme el salario devengado por la demandante para el 30 de junio de 1992, le corresponde al banco demandado reconocer el reajuste correspondiente al bono pensional de acuerdo con la categoría 51 que es a la que tiene derecho la actora en razón del salario devengado para entonces, según la jurisprudencia de esta Sala que enseña:
“La Ley 100 de 1993, especialmente su artículo 117, tomó el 30 de junio de 1992, como fecha de referencia para determinar el valor de los bonos pensionales en orden a la implementación y cabal desarrollo del nuevo Sistema General de Pensiones establecido por dicha ley.
Para la fecha en mención, valga la pena recordarlo, el régimen pensional estaba fundamentalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales y de algunas cajas de previsión social de naturaleza pública, así como en cabeza de algunos empleadores –públicos y privados--. Básicamente, las pensiones de jubilación en el referido sistema, eran producto de las cotizaciones o aportes realizadas por empleadores y trabajadores o por el tiempo de servicios en el sector público.
Asimismo, para ese entonces, y en lo que tiene que ver con el régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones que imponían un tope de salarios mínimos y máximo asegurables según la categoría que correspondiera. Este último, es decir, el salario máximo asegurable, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, estaba cuantificado en la suma de $665.070.
Indicaba lo anterior, que el ISS no recibía –ni estaba autorizado para hacerlo según sus reglamentos--, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable, de donde se seguía, como inexorable consecuencia, que así un afiliado devengara o percibiera ingresos más allá del mismo, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido.
En consonancia con la situación legal descrita, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, estableció que el valor de los bonos pensionales para determinar la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calculaba con fundamento en el ‘salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante…’(Se resalta).
No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara “las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual”.
En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como ‘Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia”, asentó que “a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando’. (El subrayado es de la Sala).

Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes. Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el se le cotizó.


Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley. En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley.
Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: ‘Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica’, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho. Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así:De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992’ (Lo subrayado no pertenece al texto reproducido). Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia.
Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.
Precisamente, en sentencia del 16 de marzo de 2008, radicación 25608, sobre el salario máximo asegurable, esta Corporación manifestó lo siguiente:
‘...la existencia de normas como las contenidas en el Reglamento General de los Seguros de IVM (Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224), al preceptuar que ‘...El Consejo Directivo del Instituto ... establecerá igualmente los salarios asegurables en categorías y señalará el salario de base correspondiente a cada una, sobre el cual se efectuarán los pagos de cotizaciones y se determinará el monto de las prestaciones en dinero…’’...Los asegurados que perciban salario igual o mayor a la cantidad señalada como límite máximo del salario asegurable, pagarán cotizaciones sobre el valor de éste…’ (Artículo 37, incisos 1 y 3).
También apoya la definición del caso el artículo 32 del Decreto 433 de 1971, en tanto prescribe que las contribuciones señaladas por el ISS a los empleadores y a los trabajadores se sujetarían a la aprobación ‘del Gobierno Nacional sobre el total de la remuneración asegurable. Sin embargo el Instituto queda facultado, únicamente en lo que se refiere a las cotizaciones destinadas a financiar en dinero las contingencias ... a señalar un límite máximo para la remuneración asegurable, y podrá disponer que el excedente de la remuneración por sobre dicho límite no se considere para los efectos de las cotizaciones ni de las mencionadas prestaciones en dinero en las citadas contingencias ... El Instituto está facultado igualmente para agrupar a los asegurados en categorías según la remuneración y para asignar a cada categoría una remuneración o salario de base que servirá tanto para el cálculo de las cotizaciones como para el pago de las prestaciones en dinero…’.
Acorde con esa normatividad se encuentra el artículo 24 del Decreto 1650 de 1977 que consagra el establecimiento, en los reglamentos del ISS, de los límites del salario asegurable, y en tal sentido, por ejemplo, el artículo 60 de aquel Decreto 433, previó el salario máximo asegurable en suma no inferior a 22 veces el salario mínimo legal, mientras que el artículo 1° del Acuerdo 01 de 1979, aprobado por el Decreto 3090 del mismo año, señaló para esos efectos la cantidad diaria de $2.530, la que se aumentó mediante Acuerdo 003 de 1982 y 048 de 1989, aprobados por los Decretos 2630 de 1983, 2610 de 1989; estos preceptos además regularon unas categorías y la máxima (en la última norma reseñada) fue la 51, con un salario mensual máximo asegurable de $665.070 (artículo 2°), mientras que en el artículo 4° señalaba el salario mensual de base máximo asegurable en 21 veces el salario mínimo legal de cada año’.
En el presente caso, conforme con el certificado expedido por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. (fl 11 C. principal), … PINEDA, ‘se encuentra vinculado a nuestro fondo de Pensiones Obligatorias desde el 2 de marzo de 2004”, lo que quiere decir que la norma aplicable al demandante para determinar lo correspondiente al salario base de liquidación, era la vigente al 30 de junio de 1992, es decir el Decreto 2160 de 1989 que, como ya se ha dicho, imponía un salario máximo asegurable.

Ahora bien, es evidente que para el 30 de junio de 1992, el demandante devengaba un salario de $1.507.600 y frente al cual sólo podía cotizar sobre lo previsto para la categoría 51, equivalente a $665.070, tal como lo encontró acreditado el Tribunal. Mas como la demandada cotizó en ese tiempo sobre un salario de $89.070, resulta un saldo a su cargo, consistente en la diferencia resultante entre el salario con el que realmente cotizó y el salario máximo asegurable sobre el cual debía cotizar, de donde surge palmar que el ad quem se equivocó, en cuanto dispuso que la empresa demandada “debía asumir la diferencia existente entre la cuantía del bono pensional que se liquide con destino a la Administradora de Pensiones, con base en el salario devengado para tal época”, al individualizar los valores correspondientes a los años 1991 a 1993, porque lo procedente, como quedó explicado, es tomar el salario de $ 665.070,oo que correspondía al máximo asegurable al 30 de junio de 1992.”2

Así las cosas, dado que todo conduce a que la demandante, de acuerdo con el salario devengado debidamente comprobado en el proceso, tiene derecho a que se le liquide su bono pensional con base en la categoría 51, y no con la 33 como aparece reportada al ISS por el banco, para el 30 de junio de 1992, se revocará la decisión del a quo, para, en su lugar, declarar no probadas las excepciones de fondo y condenar al banco demandado a asumir la diferencia que se derive de la liquidación del bono pensional con destino a la Administradora de Pensiones correspondiente, con base en la suma de $665.070,oo que correspondía al valor del salario máximo asegurable al 30 de junio de 1992.
Resta precisar que no operó la prescripción alegada por el banco, pues, como lo tiene asentado esta Sala, de manera pacífica, este fenómeno extintivo no opera frente a los bonos pensionales. Al respecto, sirve rememorar lo dicho en la sentencia 23216 de 2006:
“Tampoco resulta viable la excepción de prescripción formulada en la respuesta a la demanda, toda vez que la Sala tiene establecido que el derecho pensional, como tal, no se afecta por esa figura jurídica y, en ese sentido, importa anotar que los bonos pensionales, contemplados en la nueva legislación de seguridad social, al constituir ‘aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados’ (artículo 115 de la Ley 100 de 1993), también constituyen un derecho imprescriptible en sí mismo, dado que, finalmente, generan un derecho de naturaleza vitalicia.
Y, valga resaltar, no se trata aquí de la reliquidación de la pensión por la falta de inclusión de determinados factores salariales, como fue el caso de la sentencia de radicado 19557, de julio de 2003, que se invoca en el escrito de réplica, y de allí que no sea de recibo para el asunto que hoy se decide.
En cambio, es aplicable para el caso la sentencia 21378 de febrero de 2005, en la cual se expuso:

No debe desconocerse que para su formación, el derecho de pensión requiere de la confluencia de dos circunstancias que necesariamente implica el transcurso de un lapso de tiempo bastante prolongado, que supera ampliamente los términos de prescripción de las acciones que emanan de las leyes sociales, en la medida que desde su iniciación hasta su culminación, deben transcurrir, por lo menos, 20 años de servicios o haberse cotizado al Seguro durante mínimo 1.000 semanas.


Mientras el derecho está en formación, se ha dicho igualmente por la jurisprudencia, la prestación está sometida ‘...a condición suspensiva, que solamente se perfecciona como derecho cuando concurren los requisitos que la ley exige...’ (Cas. 31 de oct. De 1957 G. J., LXXXVI, núms. 2188 a 2190, 2ª parte, p. 747), lo que implica necesariamente que durante ese lapso no es exigible y, por lo mismo, que no opere en su contra plazo extintivo alguno, pues es solo a partir de que adquiere este atributo, que comienza a contarse el término de prescripción de las acciones tendientes a su protección, como lo tiene dicho esta Sala de tiempo atrás.
A pesar de ser complejo en su formación el derecho de pensión, no pueden mirarse aisladamente sus elementos constitutivos, en lo que respecta especialmente al tiempo de servicio o semanas de cotización que se requieren como condición para su exigibilidad, de modo que no puede predicarse, en este caso específico, que aunque el derecho en sí no prescribe, si prescriben los elementos que lo conforman, porque en la practica sería imposible su gestación, dado lo prolongado de los términos. Así no cabría entender que un empleador quedaría liberado de su obligación pensional con respecto a un trabajador, que no reclamare por el tiempo laborado, dentro de los tres años siguientes a la terminación de la relación de trabajo, cuando apenas su derecho a reclamar la pensión se perfeccionó en un tiempo posterior muy superior.
Ahora bien, si el derecho a la pensión es imprescriptible y durante su formación está sometido a la condición suspensiva de que confluyan los requisitos mínimos exigidos en la ley, no puede afirmarse contrariamente, que las acciones encaminadas a obtener su conformación, mediante el pago de las semanas dejadas de cotizar, estén sometidas al término trienal ordinario de prescripción, pues ello haría nugatorio su reconocimiento, toda vez que solo serían exigibles, tanto frente al empleador, como frente a la entidad de seguridad social, sino aquellas causadas durante este último lapso”.
Costas en la segunda instancia a cargo de la demandada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Su­prema de Justi­cia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, el 2 de julio de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la señora ADRIANA RODRÍGUEZ GALLEGO en contra de BANCO DE BOGOTÁ S.A.
En sede de instancia, REVOCA la sentencia del a quo que negó las pretensiones de la demanda, para, en su lugar, declarar no probadas las excepciones de fondo y condenar al BANCO DE BOGOTÁ S.A. a asumir la diferencia que se derive de la liquidación del bono pensional con destino a la Administradora de Pensiones correspondiente, con base en la suma de $665.070,oo que correspondía al valor del salario máximo asegurable al 30 de junio de 1992.

Costas como se indicó en la parte motiva.



Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen.


JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ gNECCO mENDOZA

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO

1 Rad. 25165 de 2005.

2 Rad. 31855 de 2009



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