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Autos: martinez, jose abraham por incumpl. De los deberes procesales en perjuicio de alderete, rosana isabel


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Tribunal: Juzgado en lo Correccional y de Garantías Octava Nominación de Salta

Autos: MARTINEZ, JOSE ABRAHAM POR INCUMPL. DE LOS DEBERES

PROCESALES EN PERJUICIO DE ALDERETE, ROSANA ISABEL

Fecha: 3/11/11

Sumario: Luego de matar a su esposa y dos de sus hijas, la única hija que sobrevivió será resarcida por el daño sufrido, luego de iniciar una acción civil contra el estado provincial, la sentencia considero que “ “En el caso no solo consideré la pérdida de tres vidas humanas y la lesión a la integridad física de una persona por separado, sino la pérdida “de la familia” con las consecuencias morales y espirituales que esta situación generó, genera y seguirá generando en la víctima………….quién sufrió un daño irreparable al perder a su familia primaria, por la muerte de su madre y sus únicos dos hermanos y el encierro de por vida de su padre, además de haber sufrido daños en su cuerpo los cuales aún hoy perduran conforme constancias de la actoría civil y de la causa”

La vida, la integridad fisica y moral de las personas, la familia...entre otras, son bienes que se encuentran jurídicamente protegidos por el Estado y que han sido vulnerados, sin hesitación, en el presente caso.

Existiendo una denuncia por violencia familiar se había ordenado a la policía provincial que se excluyere al victimario de la vivienda donde habitaba y prohibiera su acceso, habiéndose incumplido esta manda judicial. “ no se excluye la responsabilidad Estatal en los casos en que el daño haya sido ocasionado, además de la actividad o inactividad de la administración por el hecho de un tercero, o la acción de la propia víctima o por fuerza mayor”. En el caso que nos ocupa, no obsta la Responsabilidad del Estado el hecho de que la muerte haya sido ocasionada por Yapura toda vez que conforme lo dicho precedentemente el incumplimiento a la orden judicial fue la condición idónea para provocar dicho resultado. El Factor de atribución , cuarto elemento para la procedencia de la responsabilidad estatal, es la falta de servicio, traducida en el funcionamiento defectuoso, incorrecto de la Administración y conforme lo sostuvo la Corte Nacional en el caso “ Vadell” se sustenta en el art. 1112 del

C. Civil, cuya norma , pese a estar prevista en dicho cuerpo normativo es de

carácter ius publicista, pues, establece la responsabilidad de las personas

públicas estatales por el ejercicio irregular de la función pública. Este factor se

compone, de la existencia de una obligación de obrar normativamente

impuesta y en forma concreta; del incumplimiento de la actividad debida por

la autoridad administrativa, y, que la actividad que la administración omitió

realizar, era materialmente posible. En nuestra Provincia, la obligación de

obrar del Funcionario Policial la impone concretamente La Ley Orgánica de la

Policía Nº 6192/83, en el Capítulo IV, art. 15 al referirse a la función de

policía judicial, cuando dice: “ el preventor actuará como auxiliar de la

Justicia en los términos de la Ley Procesal, cuando el Juez se haga cargo de

las actuaciones sumariales,...”. El incumplimiento de la actividad debida por la

autoridad administrativa se tradujo, en el caso, en la omisión absoluta al

cumplimiento de la orden judicial, la cual, era materialmente posible de ser

realizada.

Vocablos: Violencia familiar – familia – víctima – acción civil – daño – responsabilidad del estado – familia primaria – indemnización – orden judicial – policía – incumplimiento de la actividad – factor de atribución

______________________ Salta, 03 de Noviembre de 2011.- _____________

____ AUTOS Y VISTOS: Este Expte. Nº COR - 86660 / 10, caratulada

“MARTINEZ, JOSE ABRAHAM POR INCUMPL. DE LOS DEBERES

PROCESALES EN PERJUICIO DE ALDERETE, ROSANA ISABEL”, y; __

____________________ R E S U L T A N D O :_______________________

____ Que, los días 25, 26 y 28 de Octubre de 2.011, se llevó a cabo la

Audiencia de Debate en la presente causa, estando este Juzgado en lo

Correccional y de Garantías Octava Nominación, a mi cargo, Secretaría

Autorizante, actuando en representación del Ministerio Público Fiscal, la Sra.

Agente Fiscal Penal N° 2, Dra. Inés Loyola; el Fiscal de Causas Policiales y

Penitenciarias, Dr. Gustavo Vilar Rey; ejerciendo la Defensa del imputado, el

Dr. Alberto Mauricio De Juana y la Dra. Griselda Mamaní; el Querellante

Conjunto y Actor Civil, Vanina Emilse Yapura Alderete, con su patrocinante

letrado el Dr. Rubén Oscar Juárez; en representación de la civilmente

demandada, Provincia de Salta, el Procurador Fiscal , Dr. Agustín Barbarán.-

____ Que, al momento del interrogatorio de identificación, el imputado

manifiesta llamarse JOSE ABRAHAM MARTINEZ, D.N.I. Nº 26.369.289,

de nacionalidad Argentina, hijo de Irene Martínez, nacido en Apolinario

Saravia – Dpto. de Anta, el día 13/06/1.978, de estado civil casado, de

profesión u ocupación: policía, estudios secundario, que no tiene enfermedad,

ni vicio, y domiciliado en Hipólito Irigoyen N° 1790 Bº María Esther, de esta

ciudad; sin antecedentes condenatorios, y; ____________________________

____________________C O N S I D E R A N D O :____________________

____ 1) Que, conforme se desprende de la requisitoria fiscal de realización de

juicio, y cuyo contenido obra agregado a fs. 508/510 , se le atribuye a José

Abraham Martínez, ser el autor material del delito de Incumplimiento de los

Deberes de Funcionario Público, previsto y reprimido por el art. 249 del

Código Penal, toda vez que en fecha 04 de Agosto de 2004 incumplió con la

orden judicial impartida por el Sr. Juez de Instrucción Sumaria de Tercera

Nominación, en el Sumario Penal Nº 808/04, a su cargo. ________________

____ 2) Que, en la oportunidad prevista por el Art. 383 de C.P.P., se invita al

acusado José Abraham Martínez, a prestar declaración, bajo las formalidades

y prerrogativas de ley que le fueran explicadas y manifiesta que no va a

declarar.- ______________________________________________________

____ 3) Que, durante los tres días de plenario, y de conformidad a lo

normado por el Art. 389 del Código de Rito, se recibieron las testimoniales de

René Velásquez, Mirta Pereyra, Jorge Abraham Tacacho, Guillermo Alderete

y Mery Choque Quispe, ofrecidas por las partes. _______________________



____ 4) Que de las testimoniales del personal policial ( las tres personas

mencionadas primeramente) surge que el imputado estaba a cargo de la

tramitación del Sumario Penal Nº 808/04 de la Sub-Comisaría de Campo

Castañares, que su obligación, como auxiliar de justicia, era cumplir con el

trámite de manera diligente. Surge también que cumplía funciones varias

como ser, recibir denuncias, dar curso a los sumarios penales,

contravencionales y administrativos y realizar el patrullaje de la zona.

Asimismo se desprende de que solo había un oficial por turno ( tercios de

ocho horas), que no contaban con fotocopiadora en la dependencia, que el

trámite para la extracción de copias consistía en llevar las actuaciones a

Jefatura de Policía, en donde había una fotocopiadora para todo el distrito, por

lo que le anotaban en un cuaderno y le asignaban un turno para su extracción.

En caso de no realizarse ese trámite debían poner de su bolsillo para la

extracción mencionada por cuanto en la dependencia policial no contaban con

fondos destinados a tal fin; que no conocían la ley de Violencia Familiar (

excepto Tacacho quien la conocía pero no en profundidad) y que no habían

recibido instrucción alguna respecto a la mencionada ley ni por parte del jefe,

ni por parte de la escuela de policía ni por parte de la justicia, que tomaron

conocimiento del cúmulo de denuncias realizadas por Rosana Alderete

después de sucedido el hecho cuando por parte del Procurador y de la Justicia

le solicitaron los informes pertinentes, que todos fueron sancionados

administrativamente por su actuación negligente. Tacacho afirmó que

Martinez era un excelente Oficial pese al hecho que se le imputa porque sus

funciones eran varias y los recursos para dar cumplimiento a las directivas

eran pocos. Del testimonio de Guillermo Alderete se desprende que su hija

Roxana no le comentó de los problemas que tenía con su cónyuge a los fines

de no darle mas preocupaciones ya que en ese momento el dicente tenía una

hija gravemente enferma, la que se encontraba hospitalizada y la que fallece

nueve días después de haber ocurrido el fatal hecho con Rosana. Testimonia,

que al haberse quedado sin familia, su nieta Vanina vive con él, su mujer y

una hija que quedó viuda. Que hasta el día de la fecha Vanina padece las

secuelas fisicas y morales a consecuencia del hecho. Que tiene las cicatrices

de las lesiones proferidas por su padre, en el cuello, el brazo y la panza y

donde va es la chica del caso Yapura- Alderete. Que por las secuelas va al

psicólogo, y que con un gran esfuerzo de parte del dicente, estudia la carrera

de abogacía en la Universidad Siglo XXI y es muy buena alumna. A su turno,

Mery Choque Quispe nos relata el calvario que su amiga Rosana Alderete

padeció por la Violencia proferida por Yapura, que siempre la acompañó a

radicar las pertinentes denuncias a las que no le daban importancia porque

nunca se hizo nada; que Rosana le entregó días antes de que suceda el hecho

una carpeta conteniendo todas las denuncias realizadas en contra de Yapura y

los papeles referentes al divorcio que estaba gestionando; que Vanina siempre

fue buena alumna. Añade que la noche de los hechos le tocaron la puerta de su

vivienda y le dijeron: mataron a Rosana, que ella se dirigió a la vivienda de su

amiga donde vió a Vanina tirada en el pasto cubierta con una frazada y le

preguntó: mamita que pasó? Y ella le contestó: “ mi papá me mató, mató a mi

mamá y a mis hermanos”. _________________________________________

____5) Se procedió a incorporar las pruebas documentales e informativas

mencionadas en el Acta de Debate y acto seguido se le concede la palabra para

alegar al patrocinante letrado del Actor Civil y Querellante conjunto, Dr.

Rubén Oscar Juárez, quien luego de una clarísima y elocuente exposición

solicitó la Condena de José Abraham Martinez por el delito por el cual venía

requerido a Juicio a la pena de inhabilitación por seis meses y la Condena

Civil al Estado Provincial por el monto demandado ($ 1.200.000- Pesos un

millón doscientos mil mas intereses) o lo que la infrascripta considere

pertinente. A su turno la Sra. Agente Fiscal Penal Nº 2, Dra. María Inés

Loyola solicita la condena del encartado en autos respecto al delito de

Incumplimiento de los deberes de Funcionario Público ( Omisión de los

Deberes de Oficio) previsto y reprimido en el art. 249 del C.P. a la pena de un

año de inhabilitación y el pago de una multa de $ 5.000 ( Pesos cinco mil). El

Sr. Fiscal de Causas Policiales y Penitenciarias Dr. Gustavo Vilar Rey solicita

la condena a una pena similar. Posteriormente alega la Defensa técnica del

imputado José Abraham Martinez, Dres. Alberto Mauricio De Juana y

Griselda Mamaní y solicitan la absolución lisa y llana de su defendido

respecto al delito de Incumplimiento de los Deberes de Funcionario Público y

subsidiariamente la Absolución por el Beneficio de la Duda. Por último el Dr.

Agustín Barbarán representando al civilmente demandado Estado Provincial

de Salta alega y solicita el rechazo de la demanda civil por no reunirse los

requisitos para condenar al Estado por los actos de un tercero que no es

dependiente del Estado, en el caso, el Señor Yapura. Respecto a lo alegado me

remito por razones de brevedad a lo volcado en el Acta de Debate. _________

____ 6) A partir de esta síntesis, en esta etapa del plenario, en donde

necesariamente debe fundarse y motivarse la sentencia, sostengo que en lo

penal, los elementos de prueba producidos e incorporados al debate no

resultaron suficientes para arribar a un fallo absolutorio ni tampoco para

originar en la resolvente la certeza plena y necesaria que requiere un veredicto

condenatorio.- __________________________________________________

____ 7) En efecto, y a los fines de fundamentar la presente sentencia,

debemos recordar que el Incumplimiento de los Deberes de Funcionario

Público (omisión de los deberes de oficio), previsto en el art. 249 del C.P.,

protege el correcto funcionamiento del servicio público procurando un

desenvolvimiento diligente de la administración sin que ésta se vea afectada

por la inercia dolosa del funcionario público que ejerce en ella un cargo

determinado.- __________________________________________________

____ 8) El supuesto delictual previsto en la norma mencionada se configura

objetivamente mediante conductas omisivas que se traducen en el

incumplimiento del acto correspondiente cuando existe el deber de actuar. La

negativa a su ejecución puede ser expresa o tácita. La omisión o la demora

“ilegal” es el elemento normativo del tipo, requiriéndose para completar la

figura el elemento subjetivo, es decir, que el autor conozca que el acto que

omite es propio de su función y que tal conducta omisiva es ilegal, además,

que tenga la posibilidad de actuar, ya que la inexistencia de esa posibilidad

dará como resultado que no se le pueda imputar el hecho. El elemento

normativo del tipo hace que el dolo deba ser directo, no pudiéndose admitir de

ninguna manera el dolo eventual ni el directo de segundo grado.- __________

____ 9) En cuanto al sujeto activo, solo puede ser autor del delito el

funcionario público en ejercicio de su propia función o tarea administrativa.- _

____ 10) Por otra parte, el accionar analizado en esta previsión consiste en

que la omisión tiene por objeto cualquier acto que el funcionario tenga que

cumplir según su oficio. (Núñez Ricardo “Derecho Penal Argentino”, segunda

edición, edit. Lerner). ____________________________________________

____ 11) Ahora bien, confrontando la norma mencionada con el caso

concreto y a los fines de motivar mi Fallo, observamos que, José Abraham

Martínez, Oficial de la Policía de Salta, de conformidad al art. 77 del C.P.,

resulta ser un funcionario público en atención, a que la norma referida designa

de esa manera a todo el que participa accidental o permanentemente del

ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o nombramiento de

autoridad competente.- ___________________________________________

____ 12) Que, del plexo probatorio incorporados a la causa, recobra vital

importancia a los efectos del veredicto al que se arribó, tener en cuenta la

documental obrante a fs. 79/80, toda vez que en ella se plasma la orden

impartida por el Juez competente al funcionario actuante de realizar

determinados actos propios de su función como auxiliar de justicia. Ella reza:

“fs. 79: “ Salta 4 de Agosto de 2004 ...Pudiendo los hechos denunciados

constituir actos de violencia familiar, proceda la preventora a extraer

fotocopias de las presentes actuaciones y remitirlas inmediatamente al

Defensor de menores e incapaces a los efectos que inicie la presentación que

correspondiere por ante el Juzgado de Primera instancia en lo civil de

Personas y Familia (conf. Ley Nº 7202/02)”, A fs. 80 Martinez informa al

Juez de Instrucción Sumaria Tercera Nominación: “ Salta, 04 de Agosto de

2004. “ ....en esta preventora se instruye Sumario Penal Nº 799/04 por s/

Lesiones y Amenazas, en p/ Roxana Alderete y seguida en c/ José Yapura, con

intervención del mismo Juzgado a su cargo / que las mencionadas actuaciones

que se mencionan son en relación al mismo hecho, que en ésta ya se dió la

correspondiente intervención judicial y en las Defensorías de Menores por

tales expresiones, dado que ambas denuncias tenían cierta relación de hecho,

solicitándole la acumulación por tratarse del mismo acusado....”. Surge de lo

transcripto, el incumplimiento en que incurrió Martinez al no llevar a cabo la

orden del Juez, es decir se configura el elemento objetivo de la figura en

cuestión, no obstante ello nos falta descubrir si se configuró el elemento

subjetivo para decir que estamos en presencia del tipo del art. 249 del C.P.. Lo

informado a fs. 80 ( no coincidente con la realidad) ¿se debió a un obrar

doloso de Martinez? ¿ actuó de esa manera con conocimiento de que omitía

dar cumplimiento a un acto de su función? o ¿ se encuentra presente una justa

causa que provocó en el agente el apartamiento de la orden dada y en

consecuencia se excluye el tipo referido?. En su alegato, la Sra. Agente Fiscal

(la que tiene el onus probandi) afirma que el imputado conocía que su informe

era falaz, dice que “ miente sobre la existencia de fotocopias e intervención en

el otro sumario” y dice que debería haber verificado antes de emitir ese

informe ya que el sumario 799/04 se encontraba en la misma comisaría. La

Fiscal se pregunta ¿ porqué no dió intervención? porque no podía sacar

fotocopias o porque ya se había dado intervención en el sumario 799/04? ¿

Cual de las dos fue? . Dice que lo cierto es que éste pretendió apartarse de la

orden y sostiene que, sus declaraciones indagacionales son el elemento

probatorio eficaz para comprobar lo que está afirmando, en atención a que, la

estrategia defensiva que usa Martinez en ese acto, nada tiene que ver y difiere

totalmente de lo que relata en el informe. Que Martinez no informó en forma

inmediata que no podía sacar las fotocopias por no tener condiciones

materiales para hacerlo. Que el cambio de relato que hace en la indagatoria, es

prueba acabada de su incumplimiento doloso pretendiendo cubrir su accionar

con información diferente, a más ello, considera que otro elemento de

incriminación es que el informe cuestionado, fue realizado el mismo día en

que se impartió la orden judicial cuando podría haber corroborado por cuanto

el Sumario Penal 799/04 se encontraba en la misma dependencia. __________

____13) Mas allá de las consideraciones que posteriormente formularé sobre

el acto de la indagatoria, la cuestión a resolver es descubrir si Martínez, al

realizar el informe, obró con conocimiento de que omitía un acto propio de su

función ( dolo directo) o si el apartamiento de la orden judicial fue debido a

un error o falsa creencia de lo que afirmaba. Justamente, mi duda sobre la

existencia del acto doloso se encuentra en las mismas pruebas que la Sra.

Agente Fiscal usa para solicitar la condena. El imputado informa en fecha

04/08/04 el cumplimiento de una parte de lo ordenado: “ la intervención al

Defensor de Incapaces en el Sumario Penal Nº 799/04 de la Sub - Comisaría

de Castañares”. Considero que la realización del informe en forma inmediata,

el mismo día de conocer la orden del juez, sin que aún hubiere acaecido el

hecho fatal, ni ningún hecho de iguales características, es prueba acabada de

que el imputado podría haber estado incurso en un error cuando informó el

contenido de fs. 80, que excluiría la tipicidad. Sin embargo, la absolución no

pudo ser lisa y llana en atención a lo vertido en sus testimonios por René

Velásquez, Mirta Pereyra y Jorge A. Tacacho que nuevamente me colocó en

estado de incertidumbre sobre si Martínez cometió un error al informar que ya

se había dado intervención al Defensor de Incapaces en el Sumario 799/04 o si

obró a sabiendas de que su proceder era contrario a lo que debía ser, es decir

con conocimiento de que se encontraba omitiendo un acto funcional para no

tener que realizar la tediosa y burocrática espera que demandaba la extracción

de fotocopias en la Jefatura de Policía ( la cual contaba con solo una

fotocopiadora y un cuaderno de turnos para toda la jurisdicción), conforme los

testimonios mencionados a los cuales me remito en razón de brevedad.- ____

____ 14) En lo referente a las consideraciones acerca de la declaración

indagatoria, se debe tener en cuenta que la misma no tiene naturaleza

probatoria sino que actúa en el proceso como medio de defensa , por lo que no

se la puede tener en cuenta, a los efectos de la sentencia, cuando su utilización

está encaminada a incriminar al encartado. Que siendo la figura atribuida –

desde la perspectiva de la imputación subjetiva – únicamente compatible con

el pleno conocimiento y voluntariedad respecto del retardo de la conducta

debida (esto es, dolo directo), lo cual no pudo probarse en autos pero tampoco

desvirtuarse, ante el equilibrio probatorio expuesto y la imposibilidad de

inclinar la balanza de la Justicia para algunos de los lados posibles por la

incertidumbre que me anega, es que decidí favorecer al encausado con el

beneficio de la duda y mantener incólume el principio de inocencia

constitucionalmente receptado en el art. 18 del la Constitución Nacional. ____

____ 15) Tal circunstancia, empero, resultará suficiente para desincriminar

penalmente al encartado pero esto no quita – ni en un ápice - la gravedad que

reviste desde lo funcional la actitud negligente, la irregularidad en el servicio

demostrada en la actuación que le cupo a José Abraham Martinez, en el caso

concreto. ______________________________________________________



____ 16) Acto seguido, pasaré a analizar la Demanda y contestación Civil.

____ 17) A fs. 41/48 de la Actoría Civil el accionante con el patrocinio letrado

del Dr. Ruben Oscar Juarez solicita al imputado y al co-demandado el Estado

de la Provincia de Salta, a título de indemnización por el daño ocasionado a la

niña Vanina Emilse Yapura Alderete la suma de $ 300.000 ( Pesos trescientos

mil), reclama por daño moral por la muerte de la madre de la niña, la suma de

$ 300.000 ( Pesos trescientos mil) y la suma de $ 600.000 ( Pesos seiscientos

mil) por la muerte de sus pequeños hermanos, en atención al daño moral

provocado a Vanina por la tragedia que sufrió y las consecuencias físicas,

psiquicas y en la vida de relación que padece ésta.- A su turno a fs. 73/77 el

Estado Provincial de Salta, representado por el Procurador Fiscal actuante al

momento de la constestación, rechaza la demanda fundamentado en la falta de

responsabilidad por parte del Estado, la inexistencia del nexo causal y la

imposibilidad de ampliar la responsabilidad del Estado e impugna la valuación

del daño. A fs. 81/83 José Abraham Martinez opone excepción por Falta de

legitimación pasiva y en subsidio contesta demanda. Respecto a esta, la

pronunciación que oportunamente emití apartando a José A. Martinez,

adquirió firmeza conforme fs. 144/145 de la actoría civil y fs. .- ___________

____18) Luego de esta breve síntesis y por imperio legal pasaré a

fundamentar y motivar el Fallo en el cual condené civilmente al Estado

Provincial y que adelanté en mi veredicto.-____________________________

____ 19) El régimen de la Responsabilidad extracontractual Estatal por su

actividad ilícita fue evolucionando a través de los tiempos hasta llegar a la

actualidad a constituir un instituto de corte iuspublicístico, con aplicación del

art. 1112 del C.C., recurriendo de esta manera a las normas civiles de manera

subsidiaria, conforme fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Tres son las particularidades que caracterizan a nuestro Régimen de

Responsabilidad extracontractual del Estado por los hechos ilícitos que su

actividad o la falta de ella provocaren. Ellas son: 1) La responsabilidad

directa: lo que se traduce en la no aplicación de lo dispuesto en la norma del

art. 1113 primera parte del C.C. toda vez que en este artículo se regula la

responsabilidad indirecta del patrón o empleador por el comportamiento de

sus dependientes. Esto es así por cuanto cualquiera sea la posición jerárquica

que tenga el agente público en la estructura de la administración, se lo

identificará con la propia autoridad administrativa, “ no son mandatarios ni

representantes del Estado sino órganos suyos, integrando en esta última

calidad la Estructura misma del Estado. De ahí, que la conducta, actuación o

comportamiento, valen como si fuesen del Estado mismo” ( C.J.S- Tomo

74:39) ( Tomo 78:1009/1018). Por lo que cabe de manera subsidiaria, la

aplicación del precepto del art. 1112 del C.Civil, conforme Fallo de la

C.S.J.N. ( Fallo 306:2030; 320:266). 2) La segunda particularidad es que la

Responsabilidad Estatal es de base objetiva: Esto es así por cuanto la culpa o

dolo del funcionario, no constituyen elementos determinantes de la

responsabilidad estatal, sino, la falta del sistema o del aparato administrativo.

No obstante ello , la responsabilidad del ente no se haya desvinculada del

obrar del agente del hecho dañoso pues la falta de servicio, se predica de

conductas y no de resultados “ No es preciso demostrar la culpa del

funcionario para que sea viable el deber estatal de resarcir por falta de

servicio, sí lo es, acreditar la falta o culpa del sistema administrativo o de la

organización administrativa” (Pablo Esteban Perrino: La Responsabilidad de

la Administración Pública por su actividad ilícita- Publicado en la Revista

Española Documentación Administrativa Nº 267/270, Mayo- Dic. 2004). En

el debate, quedó demostrado este extremo a través de las testimoniales del

personal policial cuando mencionan: “ había un oficial por cada tercio de ocho

horas, un solo oficial que debía dar trámite a los sumarios penales,

contravencionales y administrativos, realizar patrullajes por la zona,

recepcionar denuncias y dar curso a las mismas”; “ un consultor para toda la

dependencia quien debía concurrir a los Tribunales a los fines de entregar los

sumarios y/o retirarlos como así, efectuar las notificaciones a Defensorías y

Fiscalías llevando personalmente el sumario” “ Castañares es una zona

conflictiva y de temer y solo hay un oficial por turno”; “ en fecha 2004 se

duplicó el número de sumarios penales, tenían obligación de controlar los

detenidos, la patrulla, de dar trámite a los sumarios penales y otros que venían

de otros organismos, los que venían de convenio, parece algo extraordinario

pero eso es la realidad” “ yo jamás manejé fondos para sacar fotocopias”. “Era

tanto el cúmulo de sumarios penales que se tramitan en la Comisaría que

nosotros sacábamos fotocopias en Jefatura de Policía, donde nos anotaban en

un cuaderno y nos daban turno” “ antes del hecho teníamos lamentablemente

que esperar y no teníamos una prioridad, era por el orden del turno que nos

daban, yo corroboro que tenían que poner de su propio bolsillo, ellos tenían

que dar una solución, yo varias veces tuve que poner de mi bolsillo” “

solución no nos daban así estaba hecho el sistema”,” no recuerdo la ley de

Violencia Familiar, no teníamos instructivo alguno sobre Violencia Familiar,

ahora dicen Violencia Familiar”, “ no teníamos como policías instrucciones

específicas sobre violencia” “ yo no conocía la ley, no había instrucciones

especiales” “ no teníamos fotocopiadora” “ No había en la dependencia

academia” “ no tuvimos academia por la ley 7202, ni del jefe ni de la escuela,

ni judicial”. 3) Reparación plena: es decir el deber de indemnizar la totalidad

de los daños ocasionados ya sean de carácter patrimonial o extramatrimonial;

presentes o futuros; emergentes y lucro cesante.________________________

____20) Cuatro son los elementos que no pueden faltar para que resulte

procedente la responsabilidad Estatal 1) Daño o perjuicio 2) Posibilidad de

imputar jurídicamente los daños a organismos que integren la estructura

administrativa pública 3) Relación de causalidad 4) Existencia de un factor de

atribución. Respecto al primero de los requisitos expuestos, debo decir que

éste debe ser injusto y recaer sobre intereses jurídicos patrimoniales o

espirituales . “ Aún cuando el administrado entienda haber sufrido un perjuicio

directo y cierto éste puede no ser reparable porque no resulta de una lesión a

una situación jurídicamente protegida, falta pues, uno de los elementos que

componen el daño: la lesión a un interés protegido por el derecho” ( C.S.J.N.

Fallo 317:1531). “ Lo que el derecho Tutela, el daño vulnera” – (De Cupis) .

La vida, la integridad fisica y moral de las personas, la familia...entre otras,

son bienes que se encuentran jurídicamente protegidos por el Estado y que han

sido vulnerados, sin hesitación, en el caso sub exámine. Adviértase que

Vanina Emilse sufrió un daño irreparable al perder a su familia primaria, por

la muerte de su madre y sus únicos dos hermanos y el encierro de por vida de

su padre, además de haber sufrido daños en su cuerpo los cuales aún hoy

perduran conforme constancias de la actoría civil y de la causa de Homicidio

calificado por el vínculo, reiterado( tres hechos), Tentativa de Homicidio en

concurso real agravados por alevosía y ensañamiento, Amenazas reiteradas ( 4

hechos), Violación de Domicilio, coacción y lesiones leves agravadas por el

vínculo Nº 2468/05 tramitado en la Cámara Tercera en lo Criminal. Asimismo

el daño debe ser cierto, ni hipotético, ni potencial, sino un detrimento real. A

su vez debe ser evaluable económicamente y subsistente al tiempo de ser

resarcido. Nuevamente, y a las mismas pruebas me remito. No obstante ello,

elevada doctrina sostiene también que el perjuicio puede no subsistir y aún así

ser procedente la indemnización cuando la desaparición sobreviviente sea por

circunstancias ajenas, lo que no es el caso . El segundo de los elementos

mencionados se encuentra presente toda vez que José Abraham Martinez se

desempeñaba como personal policial, integrando de ésta manera la estructura

de la administración, conforme constancias de la causa. “ Si el obrar lesivo

proviene de una persona física que se desempeña como un servidor público,

para imputar la responsabilidad del Estado es preciso demostrar que aquel ha

obrado en el ejercicio de las funciones propias del ente público en el cual

presta servicio, y que ha actuado dentro del marco legítimo o aparente de sus

funciones”. (Gordillo, Agustín A. – Tratado de Derecho Administrativo 5ª Ed.

Tomo I Cap. 12, pág. 4 a 7). La relación de causalidad ( tercer elemento) se

refiere al vínculo causal que debe existir entre el daño y la conducta Estatal

por acción u omisión. Siguiendo los lineamientos de la Teoría de la causalidad

adecuada, utilizada en materia civil, para considerar que un hecho es la causa

de un determinado evento dañoso, es necesario que realice un juicio de

probabilidad o previsibilidad y en consecuencia corresponde que me pregunte

si el comportamiento omisivo de José Abraham Martinez al no haber dado

cumplimiento a la orden del Juez, resultó apto por sí mismo para desencadenar

el nefasto hecho. Al analizar constancias de autos y las pruebas producidas por

las partes, advierto que en fecha 10/06/2004, Roxana Alderete radica la primer

denuncia exaltando la violencia de Yapura de la que fue víctima ella y sus

hijos. En fecha 11/06/2004, su amiga Mery Choque Quispe pone en

conocimiento de la autoridad policial el mismo hecho de violencia cometido

por Yapura hacia Alderete, de los cuales fue testigo y a su vez denuncia

hechos de los cuales la misma Sra. Choque fue víctima. Ésta segunda

denuncia fue en la que se imparte la orden judicial objeto del incumplimiento,

fs. 79: “ Salta 4 de Agosto de 2004 ...Pudiendo los hechos denunciados

constituir actos de violencia familiar, proceda la preventora a extraer

fotocopias de las presentes actuaciones y remitirlas inmediatamente al

Defensor de menores e incapaces a los efectos que inicie la presentación que

correspondiere por ante el Juzgado de Primera instancia en lo Civil de

Personas y Familia (conf. Ley Nº 7202/02)”. A fs. 80, con igual fecha, obra el

informe de José Abraham Martinez dirigido al Juez de Instrucción Sumaria

Tercera Nominación ( Juez que impartió la orden) haciéndole conocer que:

“ ....en esta preventora se instruye Sumario Penal Nº 799/04 por s/ lesiones y

Amenazas, en p/ Roxana Alderete y seguida en c/ José Yapura, con

intervención del mismo Juzgado a su cargo / que las mencionadas actuaciones

que se mencionan son en relación al mismo hecho, que en ésta ya se dió la

correspondiente intervención judicial y en las Defensorías de Menores por

tales expresiones, dado que ambas denuncias tenían cierta relación de hecho,

solicitándole la acumulación por tratarse del mismo acusado....”. Haciendo

mío lo expresado en su alegato por el Sr. Fiscal de Causas Policiales y

Penitenciarias, el informe referido hizo entender que se dió cumplimiento al

primer párrafo del decreto, lo que llevó a confusión a los que ulteriormente

tuvieron el expediente haciéndolos caer en el error de que las medidas

previstas en la ley de Violencia Familiar Nº 7202/02 ya se habían ordenado.

Ellas son: “ art. 7º: a) exclusión del autor o autora, de la vivienda donde habita

el grupo familiar. b) Prohibir el acceso del autor al domicilio del damnificado

como a los lugares de trabajo o estudio. c) Ordenar el reintegro al domicilio a

petición de quien ha debido salir del mismo por razones de seguridad

personal, excluyendo al autor. d)....e)... f)....”. No hay duda que este

incumplimiento fue la causa adecuada determinante del hecho fatal “ Causa

adecuada es la condición idónea para provocar el resultado” ( Pablo Esteban

Perrino- Publicado en Revista Española-Documentación Administrativa Nº

267/270, Mayo-Dic. 2004). Me pregunto: ¿Podría haber sucedido igual el

luctuoso suceso aunque las medidas cautelares indicadas por la ley referida se

hubiesen adoptado? y me respondo: que sí existe probabilidad que hubiere

sucedido pero lo cierto es que, si sucedía y se hubiesen adoptado las medidas

mencionadas el Estado no sería responsable. Ahora bien, el Dr. Barbarán,

Fiscal de Estado, en su alegato dice: “ el daño debe producirse sin

intervención externa que interfiera en el nexo causal, en este caso, el actuar de

un tercero, esto afecta al principio de exclusividad. Se debe tener un objetivo

directo en el nexo causal, el hecho claramente no provino de una actividad

estatal, el autor del hecho dañoso no es un dependiente del Estado”. Haciendo

mío lo dicho por la Doctrina diré que “ no se excluye la responsabilidad

Estatal en los casos en que el daño haya sido ocasionado, además de la

actividad o inactividad de la administración por el hecho de un tercero, o la

acción de la propia víctima o por fuerza mayor”. En el caso que nos ocupa, no

obsta la Responsabilidad del Estado el hecho de que la muerte haya sido

ocasionada por Yapura toda vez que conforme lo dicho precedentemente el

incumplimiento a la orden judicial fue la condición idónea para provocar

dicho resultado. 4) El Factor de atribución , cuarto elemento para la

procedencia de la responsabilidad estatal, es la falta de servicio, traducida en

el funcionamiento defectuoso, incorrecto de la Administración y conforme lo

sostuvo la Corte Nacional en el caso “ Vadell” se sustenta en el art. 1112 del

C. Civil, cuya norma , pese a estar prevista en dicho cuerpo normativo es de

carácter ius publicista, pues, establece la responsabilidad de las personas

públicas estatales por el ejercicio irregular de la función pública. Este factor se

compone, de la existencia de una obligación de obrar normativamente

impuesta y en forma concreta; del incumplimiento de la actividad debida por

la autoridad administrativa, y, que la actividad que la administración omitió

realizar, era materialmente posible. En nuestra Provincia, la obligación de

obrar del Funcionario Policial la impone concretamente La Ley Orgánica de la

Policía Nº 6192/83, en el Capítulo IV, art. 15 al referirse a la función de

policía judicial, cuando dice: “ el preventor actuará como auxiliar de la

Justicia en los términos de la Ley Procesal, cuando el Juez se haga cargo de

las actuaciones sumariales,...”. El incumplimiento de la actividad debida por la

autoridad administrativa se tradujo, en el caso, en la omisión absoluta al

cumplimiento de la orden judicial, la cual, era materialmente posible de ser

realizada, ya que, conforme surge de las testimoniales del personal policial,

Martinez tuvo la posibilidad de verificar si lo informado se correspondía con

la realidad y en su caso actuar en consecuencia; por otro lado, tenía la

posibilidad de extraer las fotocopias, amén del régimen de turnos para la

extracción de las mismas, o en su caso informar al juez la imposibilidad de

realizar esa tarea, lo que hubiere derivado en que éste tome conocimiento y

adopte otra medida o bien haber llevado personalmente el sumario penal para

que el Defensor de Menores e Incapaces tomara conocimiento del hecho y

adopte las medidas pertinentes. En cuanto a las consecuencias que en materia

extracontractual deben ser indemnizadas me remito al art. 904 del Código

Civil que dice: “Las consecuencias mediatas son también imputables al autor

del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida

atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas”. Al respecto me

remito a todo lo dicho.- ___________________________________________

____21) Por todo lo argumentado en los acápites precedentes es que hice lugar

a la demanda civil incoada por Vanina Emilse Yapura Alderete en contra del

Estado Provincial de Salta por el monto de $ 1.050.000 mas intereses del 12%

anual calculados desde el momento de ocurrido el hecho hasta el de su

efectivo pago, debiéndose abonar dicha suma a los diez días siguientes de

quedar firme la sentencia. Con costas a la demandada. El monto de condena se

inscribe en una prudente media existente en los Tribunales de nuestra

Provincia, a mas de que “ Cuando se trata de fijar indemnización por la

pérdida de una vida humana, tanto en el aspecto material como moral, esa

determinación se encuentra sujeta al prudente arbitrio judicial, de acuerdo a

las circunstancias de cada caso en concreto, sin que corresponda fijarla

mediante cálculos matemáticos ni a reglas de estricta aplicación mecánica.

Debe fijarse una suma única comprensiva tanto del daño material como del

moral”. ( Sala V de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial - Tomo

XIII: 223/28). En el caso no solo consideré la pérdida de tres vidas humanas y

la lesión a la integridad física de una persona por separado, sino la pérdida “de

la familia” con las consecuencias morales y espirituales que esta situación

generó, genera y seguirá generando en Vanina Emilse, única sobreviviente del

infausto suceso acaecido en la madrugada de aquel 28 de Agosto de 2004.-___

____ 22) Los presentes constituyen los fundamentos, que con el veredicto



oportunamente dictado, al que me remito brevitatis causae, integran la

sentencia en la presente causa. _____________________________________


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