Página principal

Autores: Lorenzetti, Ricardo L. Publicado en


Descargar 115.08 Kb.
Página1/3
Fecha de conversión20.09.2016
Tamaño115.08 Kb.
  1   2   3
Voces: CONTRATO

Título: Contratos modernos: ¿Conceptos modernos? - Nuevos aspectos de la teoría del tipo contractual mínimo. Problemas contractuales típicos. Finalidad supracontractual y conexidad

Autores: Lorenzetti, Ricardo L.

Publicado en: LA LEY1996-E, 851

SUMARIO: I. La crisis. -- II. El tipo referido a la noción general de contrato. -- III. Los contratos especiales. -- IV. Contratos atípicos. -- V. Uniones de contratos. -- VI. La conexidad contractual. -- VII. Conclusiones.

I. Las crisis

1. El legislador y los contratantes van por distintos caminos

Para la lingüística, el tipo es un símbolo representativo de la cosa figurada; para la teoría legal es un modelo que el legislador dispone para el uso de los contratantes; es, en definitiva, un modo de programar las relaciones jurídicas, subsidiando aquellos vínculos que se ajustan al mismo, mediante el otorgamiento de efectos jurídicos. En cambio, para los contratantes actuales, no es ninguna de las dos cosas: no representa la realidad económica y ha dejado de ser un subsidio, para ser un obstáculo.

Veamos algunos aspectos indicativos de este fenómeno. A) Los modelos contractuales que surgen de la tipicidad están en un punto crítico, ya que su uso ha disminuido considerablemente en la actividad económica, que se organiza en base a criterios disímiles a los previstos en la ley. De esta manera, el orden y la programación contractual que ideó el legislador decimonónico, tan detallista y rígida, pensada para guiar el desarrollo económico, ha sido sustituida por los nuevos modelos surgidos de la costumbre, la legislación especial y la voluntad de los particulares, que se han constituido en la vanguardia innovativa. B) La disolución de las fronteras entre lo civil y lo comercial, así como la aparición del distingo entre contratos discrecionales y de consumo ataca al corazón de la clasificación de los Códigos, Civiles y Comerciales proponiendo un orden distinto del existente en los Códigos. C) La unidad interna de cada tipo ha explotado al ritmo del surgimiento de una enorme cantidad de variaciones dentro de cada contrato: la compraventa, por ejemplo, es el modelo legal del contrato de cambio: transmisión de la propiedad de una cosa por un precio. Es la tipología más clara y la que más ha resistido las erosiones del tiempo.

Sin embargo, podemos señalar algunas mutaciones de importancia:

-- En la época de la codificación se tomó como base la compraventa de contado, el comprador busca ser propietario de lo que pagó. Hoy predomina la venta a crédito, en la que el vendedor busca una garantía del pago del precio, razón por la cual se devalúa el rol de la transmisión de la propiedad y se realza la importancia de la garantía. En el siglo XIX se pensaba que asegurando la transmisión de la propiedad habría más compraventas; hoy esta función se da en relación a las garantías.

-- La transmisión de la propiedad muestra aspectos especiales según algunos bienes: los caballos de carrera, los automotores, las computadoras, los inmuebles, los loteos urbanos. Ello agrega elementos distintos a la compraventa tradicional, al mismo tiempo que muestra una separación entre la regulación de la propiedad y la compraventa.

Los individuos se refieren muchas veces a la venta sin querer transmitir la propiedad, porque es costoso hacerlo, o por su caducidad tecnológica, razón por la cual ha surgido lo que los empresarios llaman "la venta de uso de las cosas". Así se prefiere comprar el uso de los inmuebles, automotores, computadoras, maquinarias, antes que su propiedad, dando origen a numerosas relaciones que participan de la locación y de la compraventa, como por ejemplo el leasing y el tiempo compartido.

-- Con referencia a las cosas, los mercados competitivos han hecho que rara vez se vendan solas. Se venden cosas con otras cosas accesorias, como un diario que lleva como accesorio un capítulo de una obra intelectual, sea un atlas, o una enciclopedia, que requiere una continuidad y una composición técnica prometida al usuario. Se venden cosas con servicios: En mercados como el de automotores o de computadoras, donde existen precios muy similares, las diferencias las hacen los servicios: servicios postventa como las reparaciones, repuestos, o bien otros menos tradicionales como la provisión de un teléfono celular en el automóvil. Se venden "paquetes" o productos complejos, que están integrados por prestaciones de dar y de hacer: un producto de computación tiene hardware, software y servicios complementarios, como la capacitación del adquirente.

-- En algunos casos el producto evoluciona hacia el servicio, produciéndose una devaluación de la cosa: por ejemplo, hace unos años, se vendía el teléfono y adicionalmente uno esperaba recibir un servicio consistente en la comunicación. Actualmente, el valor de la cosa (aparato telefónico), ha disminuido sensiblemente y es un accesorio del servicio que se suministra. En el mercado automotor la tendencia es algo similar, ya que los sistemas crediticios tienden a que el usuario del auto se convierta en cliente de la empresa comercializadora, pagando una cuota permanente. De tal manera, una vez pagado un vehículo se lo cambia por otro, siempre que la cuota se mantenga dentro de la capacidad de pago del cliente; la venta de la cosa-automóvil se transforma en "servicio de movilidad".

-- La función de cambio parecía algo bastante sencillo para el Código: cosas y derechos que dan lugar a la compraventa y la cesión. Sin embargo, asistimos a la "venta" de jugadores de fútbol, de bonos, "commodities", hipotecas, tecnología; casi todo es comercializable. Asimismo, la orientación al cliente promueve la diversificación de productos y hace que cosas muy sencillas como una zapatilla, presente no menos de veinte variedades, según se use para caminar, jugar al tenis o al fútbol, con lo cual aparece el problema de la "satisfacción" que provee la cosa como elemento de la compraventa.

-- La compraventa se pensó como "un" contrato celebrado entre comprador y vendedor, pero no se reguló la multiplicidad de ventas que se transforma en suministro. Una distribuidora mayorista de medicamentos que atiende a las farmacias, puede realizar miles de ventas diarias; un proveedor de partes de una empresa que hace un producto final no agota su obligación con la entrega de una cosa, sino con una provisión continua; el "catering" en los aeropuertos es llamado "servicio". De tal modo, la obligación de dar se disuelve en el mantenimiento del vínculo de asistencia; en una continuidad en el tiempo de la obligación de dar, semejante al servicio e impensada en el contrato típico de la compraventa.

-- También hay variaciones en función de los sujetos: La compraventa comercial, aporta particularidades en función del vendedor; la compraventa de consumo, cuyos particularismos surgen principalmente de la contemplación de la figura del comprador-consumidor.

"La compraventa" deja lugar a "las compraventas" y a muchas formas mixtas de entrecruzamiento de finalidades económicas.

D) El legislador ha regulado mínimamente algunos contratos, como la locación de servicios. Sin embargo, hoy constituye uno de los principales ámbitos de la actividad contractual(1) lo cual muestra la falta de relación entre el "tipo legal especial" y el desarrollo de determinadas formas económicas.

E) Han proliferado los vínculos atípicos y la tipicidad social. Surgieron combinaciones de elementos de distintos tipos legales, nuevas formas, contratos que cumplen varias funciones, al punto tal que cabría pensar en que la excepción se ha convertido en regla.

F) Por último, aparecen la celebración masiva de contratos de consumo, de distribución comercial, de servicios, que desarrollan redes de contratos vinculados que constituyen un supuesto de hecho imprevisto para el legislador del Código.

Se trata de uniones de contratos en las que los objetivos económicos se alcanzan no ya mediante un contrato, sino de varios utilizados estratégicamente en función de un negocio o en redes que forman sistemas, lo cual propone la necesidad de un concepto de finalidad económica supracontractual.

G) Este fenómeno, no es privativo de los contratos civiles y comerciales.

La legislación laboral tomó como base el contrato de larga duración por tiempo indeterminado y rígido. Luego han proliferado las formas transitorias, que requirieron la recepción de modalidades distintas: por tiempo determinado, por nuevas actividades, aprendizaje y otras (ley 24.013 --Adla, LI-D, 3873--) en las que predomina el empleo temporario. Cambió sustancialmente el supuesto de hecho y el modelo típico.

La familia fue regulada mediante un estatuto típico, pero encontró también su forma anómala: el concubinato, la familia ensamblada, y se discute la legitimidad del matrimonio entre personas del mismo sexto (2).

Los derechos reales atípicos también existen; el cementerio privado, el tiempo compartido, el club de campo, ponen en crisis tanto la tipicidad como el numerus clausus (3).

Si el tipo es un indicio del grado de desarrollo económico en un determinado tiempo y lugar, parece evidente que los tipos legales existentes en el Código pertenecen a una época distinta de la que vivimos.

2. La regla y la excepción en la doctrina legal

Esta realidad no fue ignorada por la ciencia jurídica. Desde que se adjudicaron efectos a la autonomía privada como "causae obligandi", hubo que admitir formas anómalas respecto de los tipos legales. Así surgieron, en la teoría de los contratos, los vínculos atípicos que combinan distintos elementos del tipo; luego hubo que admitir la tipicidad social; luego el negocio indirecto que toma al contrato típico como un instrumento para lograr una finalidad distinta de la que previó el legislador. Estos conceptos receptaron nuevos vínculos como "excepciones" a la regla de la tipicidad, y fueron consentidos como "un síntoma de la transición"(4), en el sentido de que la actividad negocial va por un camino distinto del que prevé el ordenamiento.

Sin embargo, la costumbre muestra que la excepción se transformó en regla, predominando la atipicidad, lo que plantea dos problemas básicos: --¿hay un ordenamiento contractual distinto al previsto en los modelos típicos? --¿hay una crisis de la tipicidad como técnica legal?

La respuesta a estos interrogantes es compleja, puesto que la noción de "tipo" forma parte de nuestra cultura jurídica. No obstante ello creemos que puede avanzarse en un camino más acompasado con la realidad. Seguidamente veremos el tipo legal, sus funciones en la parte general y especial, las nuevas tendencias y finalmente las uniones de contratos.

II. El tipo referido a la noción general de contrato

1. Caracteres del tipo contractual

El contrato es un instrumento para la realización de actividades económicas; es "una relación entre partes en el proceso de programación de intercambios en el futuro"(5). Para que ello sea posible, el derecho debe subsidiarlo concediendo acciones para que esas promesas sean ejecutables.

Una de las posibilidades es conferir acción sólo a aquellas relaciones jurídicas que reúnen los elementos de un "tipo legal" previamente definido. Así, en nuestro derecho, la "obligación" tiene su causa en el contrato, el cuasicontrato, delito, cuasidelito, la voluntad unilateral y la ley. El contrato, como tal, es entonces un "tipo legal" cuyos elementos deben darse en una relación jurídica para que surja una obligación.

Durante un largo período de la historia del derecho se legisló sobre tipos de contratos, de modo que sólo los que están nombrados o regulados tenían acción (6). En tiempos más recientes se admitió la posibilidad de que fuera la autonomía privada la fuente de las obligaciones, sin necesidad de ajustarse a los tipos preestablecidos en la ley, surgiendo así el fenómeno de la atipicidad (7). "A posteriori", se llegó a la conclusión de que la reiteración de conductas pueden crear un tipo de contrato que no es establecido por la ley sino por la costumbre, dando origen a la tipicidad social.

Así configurada, la tipicidad, legal o social, como la atipicidad, son conceptos que, en materia contractual tienen un doble campo de aplicación: uno de primer orden, que está dado por el concepto mismo de contrato. Toda relación jurídica que no reúna los requisitos que la ley establece para el contrato, no causa obligaciones, salvo que sea otra fuente jurídica (8) otro, de segundo orden, está referido a la descripción de las diversas clases de contratos que se pueden celebrar.

En el derecho de los contratos la cuestión del tipo es más conocida en relación a la parte especial que contempla las diferentes clases de contratos, y a los contratos típicos o atípicos (9).

En el campo del "tipo especial" pueden destacarse dos aspectos: la estructura y la función del tipo (10). La estructura del tipo está dada por la regulación propia de cada tipo contractual, como una suerte de concreción en el caso de lo dispuesto en la parte general. La función contractual en cuanto concepto, describe la finalidad práctico-jurídico-económica que se le requiere al contrato es decir, la denominada causa objetiva o económico-social.

2. Tendencias actuales: el tipo mínimo

Esta idea del tipo legal contractual no es inmutable, ya que el mismo tuvo muchas variaciones a lo largo de la historia (11). Actualmente hay dos tendencias en los derechos occidentales.

En la cultura jurídica de influencia italo-franco-germana, hay una enorme gravitación de noción de tipo contractual. Por influencia del racionalismo del siglo XIX, éste ha sido identificado como una obra del legislador. En los Códigos Civiles que nacieron a inspiración del Código Napoleónico, fue común que se pensara en establecer apriorísticamente los distintos aspectos de un contrato, de modo tal que las partes sólo tuvieran que optar entre distintas tipologías a la hora de celebrar un vínculo. Se pretendía así una sociedad más ordenada racionalmente.

En la cultura anglosajona, la noción del "tipo" no es necesaria por muchas razones. Principalmente porque no se piensa que los tipos de contratos sean un asunto que pueda determinar el legislador, sino que surge de la multiplicidad de decisiones emanadas de la autonomía privada. La acción se otorga siempre que exista una causa para obligarse, y no un contrato típico. En algunos casos se admite la intervención legislativa, pero ésta no establece un orden apriorístico, sino que se limita a receptar algunas formas contractuales a fin de darles protección jurídica y establecer los límites; su actuación es ulterior y basada en el dato empírico: no es racional-apriorística (12).

Actualmente, la realidad ha impuesto acercamientos a ambas posiciones. La doctrina del tipo ha tenido que admitir una gran cantidad de combinaciones de los contratos creados por el legislador, y la noción de tipicidad social, que se remite a la costumbre como fuente de derecho. La postura que rechaza toda noción apriorística, ha tenido que enfrentar una profunda legislación nacional e internacional, que tiende a homogeneizar las contrataciones mediante regulaciones típicas (13). El creciente comercio transnacional y la interdependencia de las naciones, como el surgimiento de mercados regionales y mundiales, plantea la necesidad de armonizar legislaciones y ello sólo puede hacerse tomando en cuenta elementos esenciales, mínimos, dejando libertad a los individuos para que las recepten y las adecuen a sus intereses (14).

En esta tendencia se busca un "tipo mínimo", menos exhaustivo y detallista, pero más efectivo para enfrentar los cambios. La intensa evolución y creatividad de los particulares ha puesto en crisis lo modelos extensos, abarcativos, propios de los Códigos Civiles del siglo pasado, para establecer nociones generales en determinados grupos de contratos, pero dejando un amplio campo a la autonomía privada. 3. El propósito práctico y el orden público frente al contrato tipo

Se ha insistido en que es necesario un doble tipo legal: el referido al contrato como tal y el que contempla los distintos contratos especiales.

El tipo contractual de primer orden, se refiere a los elementos necesarios para que exista una relación jurídica que pueda calificarse como contrato y tener así efectos jurídicos obligacionales.

Al respecto caben dos observaciones que nos parecen contundentes:

-- En la costumbre negocial, no es habitual la celebración de un contrato como el pretendido por la teoría general, en el que se describan sujetos, objeto, causa, cláusulas típicas, modos extintivos, suspensivos. Lo más frecuente es un relato del propósito práctico concreto, mediante comportamientos declarativos o no declarativos, y una causa suficiente para hacerlo. Los demás efectos surgen cuando a ese vínculo se le pone un "traje normativo", es decir, se lo califica frente a un conflicto y se le aplican obligaciones, aun cuando las partes no las previeran, se reajustan sus conductas.

-- La mayoría de los conflictos contractuales tienen relación con numerosas normas: derecho laboral, responsabilidad civil, impositivo, administrativo, cláusulas abusivas, que adjudican efectos, y entre los que la teoría general del contrato es uno más.

El orden público en los contratos se ha expandido, asumiendo diferentes formas(15):

1) Garantía subjetiva al consentimiento pleno: son normas imperativas que persiguen una manifestación de voluntad plena, modificando la voluntad real de las partes. Se incluyen aspectos como el error o la voluntad declarada. 2) Garantía grupal procesal consentimiento pleno: en este caso se persigue garantizar un procedimiento para que el consentimiento sea pleno, pero no es referido a los individuos, sino a los grupos: es el orden público de protección de consumidores, locatarios, etcétera. 3) Garantía a un orden público de coordinación, que establece normas de compatibilidad de los derechos, de modo que los derechos de cada uno se compaginen con los del resto. 4) Garantía a un orden público de dirección, que adecua la autonomía privada al orden general de la economía.

La licitud de una relación jurídica y la asignación de efectos obligatorios a la misma, surge muchas veces del derecho de la competencia, de la responsabilidad por daños, del derecho laboral o impositivo, sin derivarse necesariamente de la presencia de sujetos, objeto y causa. En estos casos es suficiente con recurrir a las normas generales, las que cumplen una función delimitativa y correctora de la autonomía privada.

Ello no significa la desaparición de la teoría general del contrato, sino su ampliación, escapando de los límites en los que la ha encerrado la idea del "tipo", para aprehender una noción abarcativa de lo que es un contrato dentro del sistema jurídico en su totalidad.

III. Los contratos especiales

1. Problemas que pueden ser solucionados con normas generales

Antes de examinar el tipo contractual especial, debemos precisar que muchas cuestiones que son aparentemente novedosas en la práctica, no precisan de la noción de "tipo legal especial", pudiendo ser solucionadas con algunas normas de carácter general.

De lo que se trata es de poner al contrato frente al derecho como sistema, y testear su adaptabilidad a las diferentes normas que protegen intereses disímiles. Es en este plano donde el contrato nuevo no importa un cambio de paradigma, sino una nueva sintaxis (16), es decir, implica releer los mismos textos legales de distinta manera, para aprehender el supuesto de hecho.

Entre ellas podemos indicar:

1) Problema de la admisibilidad: una relación contractual puede merecer protección o ser simplemente permitida o prohibida por la norma. Para estos problemas no es necesaria la existencia de un tipo especial porque pueden aplicarse las normas generales sobre sujetos, objeto y causa, y el orden público en sus diversos aspectos.

Muchos de los principales conflictos que plantea la franquicia, por ejemplo, no precisan de una regulación especial. La existencia de dominación puede ser juzgada por el derecho de la competencia; la responsabilidad del franquiciante, por la responsabilidad por daños; los conflictos del trabajo por el derecho laboral; la rescisión por la regulación general del contrato; el plan de operaciones por la noción de cláusula abusiva; el "know how" por el derecho de patentes.

2) Problemas relativos a la formación de un contrato válido: algunas nuevas prácticas no se refieren a la tipicidad puesto que no llegan a ser "nuevos contratos", sino a aspectos relativos a la formación de un vínculo válido. El cajero automático, la venta a domicilio, el marketing directo, son problemas que se vinculan con el consentimiento contractual. El alquiler de úteros, por ejemplo, se relaciona con el objeto y los derechos personalísimos.

Tampoco aquí es imprescindible la noción del tipo-especial siendo suficiente con nociones generales aplicables al derecho patrimonial. En este caso, la noción de orden público es mucho más relevante que la de "tipo".

3) El control estatal de entrada al mercado: en otros casos, la tipicidad del contrato surge como un modo de solucionar otras cuestiones. Es claro que cuando se autoriza a determinadas personas a realizar un contrato, el legislador persigue una función de protección, vinculada al orden público. Este tipo de normas se refieren en realidad a una regulación de la entrada al mercado, permitiendo participar sólo a quienes reúnan determinadas condiciones de solvencia o idoneidad; así sucede en la actividad financiera, en el seguro, la medicina prepaga, y otras semejantes.

Es en ese sentido en que puede hablarse, por ejemplo, de "actividad financiera típica"(17), pero parece excesivo crear un nuevo contrato o una nueva regulación sólo para esos fines.

2. Los contratos especiales

1) La finalidad económico-social como elemento para el tipo y la calificación

Betti ha indicado que los contratos tienen una función socialmente trascendente, en forma independiente de lo que los individuos quieran (18). En razón de ello desarrolló lo que autores posteriores denominaron noción de causa objetiva, o finalidad económico social del negocio. Ella sería la razón económico jurídica o práctico social.

Los negocios tienen una finalidad individual, que persiguen las partes, y para cuya apreciación hay que investigar caso por caso e internarse en la particularidad de cada vínculo. Las mencionadas finalidades pueden categorizarse por grupos, puesto que los individuos no pueden ser tan originales de modo de ser absolutamente distintos los unos de los otros, en cuanto a sus intereses económicos. De manera que unos fines individuales coinciden con otros, pudiendo ser agrupados. Por ello, apreciados externamente, pueden ordenarse los contratos según categorías de finalidades que se persiguen dentro de una sociedad dada y en un tiempo dado.

Los autores han discrepado sobre la designación conceptual de esta técnica. Según la concepción de Betti, es una finalidad económico-social que puede tener carácter de causa categorial, tipificante. Según Gete Alonso y Calera, se trata de la función contractual, que describe la finalidad que se requiere al contrato y que integra el tipo(19). Para Mosset Iturraspe, es un modo de clasificar los contratos de acuerdo a criterios económicos (20). Más allá de estas discrepancias, hay coincidencia en que la finalidad económico-social es el elemento que se utiliza para definir los distintos tipos especiales de contratos.

La mencionada finalidad es objetiva, y se distingue claramente de los motivos, que para algunos autores se subsumen en el concepto de causa-fin. La causa objetiva toma en cuenta el proceso económico y no la voluntad específica de cada contratante en particular.

  1   2   3


La base de datos está protegida por derechos de autor ©espanito.com 2016
enviar mensaje