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Ana bolena guerrero guerrero


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TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 45155

ANA BOLENA GUERRERO GUERRERO



República de Colombia




Corte Suprema de Justicia


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS

Magistrado Ponente


JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

Aprobado Acta No. 356

Bogotá, D.C., noviembre doce (12) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S

Decide la Sala en primera instancia, la acción de tutela promovida por la ciudadana ANA BOLENA GUERRERO GUERRERO, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a raíz de la presunta vulneración de derechos fundamentales.




A N T E C E D E N T E S

Según lo refieren las diligencias y para lo que interesa a la presente decisión, aparece que el 27 de junio de 2008 ANA BOLENA GUERRERO GUERRERO formuló denuncia contra FABIO LEONARDO RUBIANO MENDOZA, por la presunta comisión del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

La noticia criminal fue conocida por la Fiscalía 235 Seccional de Bogotá – Unidad de Delitos Sexuales, despacho que elaboró el programa metodológico y libró las correspondientes órdenes a la Policía Judicial, siendo allegados diferentes elementos probatorios –entre los cuales se encuentra entrevista psicológica practicada al menor ofendido- que le permitieron al despacho fiscal ordenar el archivo de las diligencias el 22 de septiembre de 2009, tras considerar que se trata de una conducta atípica.

Es así que, el 8 de octubre de 2009 la señora ANA BOLENA GUERRERO solicitó la realización de valoración psiquiátrica al menor, petición que fue negada dado el estado de las diligencias.

El 28 de octubre siguiente, la prenombrada deprecó el desarchivo de la actuación, allegando para el efecto la valoración psicológica realizada al menor a petición de la defensora de familia que actúa ante el Juzgado 16 de Familia donde cursa la demanda de divorcio promovida por ANA BOLENA GUERRERO en contra de FABIO LEONARDO RUBIANO.

De otra parte, se tiene que FABIO LEONARDO RUBIANO MENDOZA presentó denuncia en contra de ANA BOLENA GUERRERO GUERRERO por el presunto delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor, diligencias en cuyo curso la Fiscalía presentó solicitud de preclusión, siendo acogida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, tras considerar que la imputada obró bajo una causal que excluye responsabilidad, como lo es la necesidad de proteger un derecho contra una injusta agresión actual inminente.

Recurrida la anterior determinación por la apoderada del denunciante, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la revocó el 29 de septiembre de 2009, tras advertir que la decisión adoptada por el juez a quo no respetó la presunción de inocencia que cobija al señor RUBIANO MENDOZA, máxime si se tiene en cuenta que la actuación penal adelantada en su contra por la presunta comisión de conductas contra la libertad sexual del menor, fue archivada, y en todo caso la integridad en todos los aspectos de los derechos del niño está garantizada al haberse previsto que las visitas del padre se realizarían en presencia de la madre o un adulto responsable.


FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

En medio del trámite anterior, ANA BOLENA GUERRERO GUERRERO acude directamente al mecanismo excepcional de la tutela, tras considerar con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá se incurrió en una vía de hecho con fundamento en dos causales de procedibilidad de la acción, como son i) desconocimiento del precedente y, ii) violación directa de la Constitución.

Advierte así, el juez de segunda instancia no efectuó el test de proporcionalidad obligatorio para los falladores cuando de derechos constitucionales se trata, y simplemente violentó la prevalencia de las garantías de un niño de 5 años, dándole prioridad a la presunción de inocencia del padre, con lo que desconoció el principio jurisprudencial “pro infans”.

Por último señala, aunque podría alegarse que cuenta con otros medios de defensa al interior de la actuación que cursa en su contra, deberá evaluarse su eficacia real para lograr una efectiva protección de derechos fundamentales.

Solicita así al juez de tutela la protección para los derechos fundamentales invocados y en tal virtud se impartan los correctivos del caso.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN

De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se dispuso la vinculación de las Fiscalías 241 y 235 Seccionales de Bogotá, del Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de ésta ciudad y del señor FABIO LEONARDO RUBIANO, surtiéndose así el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de contradicción.

Ante tal requerimiento, la Fiscal 235 Seccional – Unidad de Delitos Sexuales de Bogotá presenta un recuento de las diligencias que adelantó ese despacho contra FABIO LEONARDO RUBIANO MENDOZA, por denuncia que formulara ANA BOLENA GUERRERO GUERRERO, adjuntando para el efecto copia de las piezas procesales que dan cuenta de ello.

A su turno, la funcionaria encargada de la Fiscalía 241 Seccional de Bogotá hace saber que actualmente las diligencias seguidas contra la accionante, se encuentran pendiente de la reasignación de fiscal a efectos de evacuar la etapa de juicio.

Finalmente, el Magistrado Sustanciador del Tribunal Superior de Bogotá retoma los argumentos que sustentaron la revocatoria de la preclusión proferida a favor de ANA BOLENA GUERRERO GUERRERO. Adjunta copia del acta que contiene la decisión.


CONSIDERACIONES DE LA CORTE

De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra la decisión de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.


La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.


Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.


Resulta evidente en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.
Conforme viene de reseñarse, no se remite a duda que la solicitud de

amparo constitucional para los derechos fundamentales invocados por la ciudadana ANA BOLENA GUERRERO GUERRERO, está encaminada a cuestionar la decisión emitida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, consistente en revocar la preclusión de investigación proferida a su favor por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de ésta ciudad, dentro de las diligencias que por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor se adelanta.


Como el sustento principal de la demanda se contrae al desconocimiento del principio pro infans a partir de la decisión reprobada, conviene entonces precisar el alcance de dicho postulado, cuyo contenido fue desarrollado en reciente decisión1:

La jurisprudencia constitucional ha previsto la aplicación del principio pro infans, derivado de la Carta Política, del cual proviene la obligación de aplicar las distintas disposiciones del ordenamiento jurídico en consonancia con la protección del interés superior del niño. A su vez, el mismo principio es una herramienta hermenéutica valiosa para la ponderación de derechos constitucionales, en el entendido que en aquellos eventos en que se haga presente la tensión entre prerrogativas de índole superior, deberá preferirse la solución que otorgue mayores garantías a los derechos de los menores de edad. De este modo, la aplicación de los postulados constitucionales y legales que regulan la prestación de los servicios públicos relacionados con la materialización de los derechos fundamentales de los niños, estará supeditada a la plena observancia del principio pro infans”.


Se advierte entonces, que en torno al objeto de controversia cuya definición se censura por vía excepcional, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá señaló:

De manera que declarar que la aquí acusada, madre del niño, ejerce una legítima defensa cuando impide las visitas por el padre, se está afirmando a la vez que ese padre si es autor de conductas sexuales indebidas contra el niño, …a pesar de estar en curso la investigación,… no se ha llegado a una sentencia judicial que diga que sí es autor responsable de esa clase de conductas. Solo en ese momento sería válidamente desvirtuada la presunción de inocencia… Pero además, la información, que debe entenderse de buena fe rendida, indica que esa investigación ha sido archivada…. También es importante tener en cuenta que el acta de acuerdo voluntario ante la Comisaria de Familia, prevé que las visitas se realizarán en presencia de la madre o de un adulto responsable como un Defensor de Familia; siendo así, está garantizada la integridad en todos los aspectos de los derechos del niño y por lo tanto no hay razón válida para asumir que se está legítimamente defendiendo esa integridad con la negativa a permitir las visitas.”

Contrastado lo anterior, no se advierte que a partir de la decisión censurada se desconocieran los derechos fundamentales invocados por la accionante y en cambio aparece que está debidamente sustentada en el ordenamiento jurídico vigente, porque en forma seria, juiciosa y razonada, se explicaron los motivos que de conformidad con las normas aplicables y los hechos acreditados no hacían procedente declarar que ANA BOLENA GUERRERO GUERRERO se encuentra incursa en la causal excluyente de responsabilidad como lo es la necesidad de proteger un derecho contra una injusta agresión actual inminente y por tanto la preclusión ordenada a su favor debe revocarse, sin que ello implique que el Tribunal se haya apartado de los postulados constitucionales que propugnan por la protección de los menores, siendo que para sustentar tal determinación se ponderó la situación en que se encuentra el menor llegándose a la conclusión que sus derechos se encuentran a salvo, por manera que no constituye una decisión contraria a derecho, lo que imposibilita la intromisión del juez de tutela.

De ahí que la interpretación ponderada del Tribunal al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, pertenece a su autonomía como administrador de justicia y no puede controvertirse su criterio a través de una acción de tutela. Regla que resulta inaplicable por vía de excepción, cuando los funcionarios judiciales en las actuaciones cumplidas hayan desconocido los derechos fundamentales, situación que no se concreta en el caso sometido a estudio en el que los funcionarios expusieron las razones fácticas y jurídicas que los llevaron a adoptar la decisión, sin que el desacuerdo con ella adquiera la aptitud suficiente para considerar tal actuación como vía de hecho.

De otra parte, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible –excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes, es así que de acceder a las pretensiones de la demanda sería tanto como anticiparse al pronunciamiento cuya definición le corresponde al Juez natural de dicho trámite.


De modo que se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia,

un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual su efecto es transitorio, circunstancia que ciertamente no aparece acreditada en el presente asunto, pues si bien, tratándose de los intereses de un menor la protección que ofrece la acción reviste mayor alcance dada su especial condición, no así puede dejarse de lado que no obran en la actuación constitucional los elementos de juicio suficientes para corroborar que en verdad el menor se encuentra enfrentado a una lesión inminente o actual, para cuyo efecto no basta con su simple afirmación, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de tal perjuicio.

Finalmente, no puede dejar de señalarse que la accionante tiene a su alcance los medios idóneos que le permitirán precaver cualquier peligro o amenaza inminente que pudiera avizorarse para los derechos de su menor hijo, como que le asiste toda la legitimidad para solicitar del Defensor de Familia que interviene dentro del proceso de divorcio que se adelanta ante el Juzgado 16 de Familia de ésta ciudad, la adopción de medidas de protección que considere pertinentes, a la vez que, con fundamento en la sentencia C-1154 de 2005, puede acudir ante el Juez de Control de Garantías y solicitar su intervención en el evento de denegarse la solicitud de reanudación (desarchivo) de la investigación elevada el pasado 28 de octubre ante la Fiscalía 235 Seccional de Bogotá –que conoció de la denuncia formulada contra FABIO RUBIANO MENDOZA-.


En consecuencia, es nítida la imposibilidad de tomar la vía de protección excepcional para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, de manera que las pretensiones de la demanda de tutela promovida por ANA BOLENA GUERRERO GUERRERO se denegaran.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E :

1. NEGAR las pretensiones formuladas en la demanda de tutela promovida por la ciudadana ANA BOLENA GUERRERO GUERRERO, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia.
2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.
3. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, siempre que no sea impugnada.

Notifíquese y cúmplase.


JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS


MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS

TERESA RUIZ NÚÑEZ



Secretaria

1 Corte Constitucional sentencia T-1227 de 2008



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