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Al tribunal constitucional en pleno


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MINISTERIO

DE JUSTICIA



ABOGACÍA GENERAL DEL ESTADO

DIRECCIÓN DEL SERVICIO JURÍDICO DEL

ESTADO



RI 6729-2007

AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN PLENO

El Abogado General del Estado - Director del Servicio Jurídico del Estado, en el recurso de inconstitucionalidad nº 6729-2007 que se sigue contra el artículo 16.1 y 3 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, en la redacción dada al mismo por los apartados 6 y 7, del artículo único, de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, DICE:


Que mediante el presente escrito se persona ante el Tribunal en nombre del Gobierno de la Nación y formula la RECUSACIÓN de los Excmos. Srs. Magistrados D. Roberto García – Calvo y Montiel y D. Jorge Rodríguez – Zapata Pérez, haciendo constar expresamente su respeto por los mismos, en virtud de los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Único-. Mediante Providencia de 16 de octubre de 2007 se ha admitido al trámite el recurso de inconstitucionalidad nº 6729-2007 formulado por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Popular contra el artículo 16.1 y 3 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC), en la redacción dada al mismo por los apartados 6 y 7, del artículo único, de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo.

Dicha Providencia se ha trasladado al Gobierno de la Nación por conducto del Ministerio de Justicia (artículo 34.1 LOTC), mediante el emplazamiento y entrega de la demanda realizado a la Abogacía del Estado ante el Tribunal Constitucional (artículo 55.1 del Reglamento del Servicio Jurídico del Estado aprobado por Real Decreto 997/2003, de 25 de julio). Dicho emplazamiento y entrega ha tenido lugar el día 18 de octubre de 2007.



FUNDAMENTOS PROCESALES

I.- El artículo 80 LOTC se remite a la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) y a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC). Por ello, las “causas de abstención y de recusación de los Magistrados del Tribunal Constitucional son en la actualidad las enumeradas en el art. 219 LOPJ, en la redacción establecida por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, vigente desde el pasado 15 de enero de 2004” (AATC 18/2006, de 24 de enero, FJ 2; 265/2003, de 15 de julio, FJ 1; 61/2003, de 19 de febrero, FJ 1).
II.- Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado en sesión del 11 de octubre de 2007, se facultó al Abogado General del Estado- Director del Servicio Jurídico del Estado - para que pueda asumir personalmente la representación y defensa del Gobierno de la Nación en el presente recurso y sus incidencias (DOCUMENTO Nº 1).
III.- Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado en sesión del día 19 de octubre de 2007 – es decir, en la primera sesión del Consejo de Ministros celebrada después de que se haya dado traslado al Gobierno de la Nación de la demanda presentada – se ha otorgado apoderamiento especial a los efectos de la formulación del presente escrito (DOCUMENTO Nº2).

IV.- Resulta de lo expuesto en el Antecedente y Fundamentos anteriores, que se ha cumplido estrictamente lo dispuesto sobre requisitos y plazos en el artículo 223 LOPJ en cuanto resulta que (i) se propone la recusación una vez se ha tenido conocimiento de las causas en que se funda e inmediatamente después de que al Gobierno se le ha dado traslado del recurso, adquiriendo así la condición de parte en el recurso de inconstitucionalidad. Es manifiesto que antes de adquirir dicha condición de parte tras la notificación de la admisión a trámite del recurso, no podía formularse ninguna pretensión en el procedimiento, ni, en consecuencia, formular recusación alguna; (ii) se ha adoptado Acuerdo por el Consejo de Ministros en la primera sesión posterior al traslado del recurso al Gobierno, habilitando especialmente a formular recusación; (iii) se propone la recusación dentro del plazo de 10 días – en un día -, a contar desde la notificación de la admisión del recurso y del emplazamiento de la parte (artículo 223.1.1º LOPJ); (iv) la recusación se formula por escrito, se funda en las causas previstas en el artículo 219, 10ª, 13ª y 16ª LOPJ y se motiva en los Fundamentos que seguidamente se exponen y (v) se acompaña un principio de prueba documental acreditativa de las mismas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero-. Doctrina general del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre las causas de recusación.
1.- Doctrina del Tribunal Constitucional.
El artículo 22 LOTC obliga a los Magistrados del Tribunal a desarrollar su función de acuerdo con el principio de “imparcialidad”, a cuyo aseguramiento obedecen las causas de abstención y recusación.

Estas causas de recusación “tienen un carácter taxativo, por lo que la parte que propugna su concurrencia ha de subsumir los motivos de recusación en alguno de aquellos supuestos que la norma define como tales”, si bien esas causas taxativas deben interpretarse a la luz de la garantía constitucional de la “imparcialidad judicial” (por todos, ATC 18/2006, FJ 2).


La imparcialidad judicial es “una de las exigencias inherentes al derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 CE (STC 157/93)”. Tal imparcialidad supone garantizar “a las partes que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial. A esos efectos se viene distinguiendo entre una imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquéllas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él. Se ha puntualizado, no obstante, que no basta con que las dudas o sospechas sobre la imparcialidad del Juez surjan en la mente de la parte, sino que lo determinante y decisivo es que las razones para dudar de la imparcialidad judicial, por un lado, queden exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos y, por otro, alcancen una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, SSTC 5/2004, de 16 de enero, F. 2, y 240/2005, de 10 de octubre, F. 3)” (STC 306/2005, de 12 de diciembre, FJ 3).
La imparcialidad se predica, en consecuencia, del Juez en relación con las partes del proceso y del Juez en relación con el proceso en sí y su objeto y supone, en este segundo aspecto, que el mismo no puede tener relación con el objeto concreto del pleito ni – como afirma la doctrina – en sus interses propios ni en sus opiniones individuales, debiendo estar en condiciones de verificar un examen libre de todo prejuicio sobre los puntos de hecho y de derecho que pudiera provenir de un contacto previo en el desarrollo del proceso.
La imparcialidad del juzgador es una garantía de las partes en el proceso, pero también – y con no menos entidad – es un valor superior en el que se asienta la auctoritas de la Jurisdicción que persigue satisfacer el interés general respecto de una recta administración de la Justicia. La imparcialidad del Juez “excede del ámbito puramente subjetivo de las relaciones del juzgador con las partes, para erigirse en una auténtica garantía en la que se puede poner en juego, nada menos, que la auctoritas o el prestigio de los tribunales, que en una sociedad democrática, descansa en la confianza que la sociedad deposita en la imparcialidad de su Administración de Justicia, debiéndose reclamar el adagio anglosajón en cuya virtud “no sólo debe hacerse justicia sino parecer que se hace” (STC 60/1995, de 13 de febrero). La asunción de dicho adagio “justice must not only be done; it must also be seen to be done” pone de manifiesto la integración que nuestro Tribunal Constitucional ha hecho de la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Hauschildt vs Dinamarca STEDH 24.V.1989).
En el reciente Auto de este Tribunal de 16 de octubre de 2007 se afirma que “siendo indudable la aplicabilidad supletoria de las previsiones de la LOPJ y la LEC en materia de abstención a los procesos constitucionales, su interpretación y aplicación a la jurisdicción constitucional no se puede realizar de una manera incondicionada sino, lógicamente, adaptada a sus peculiaridades y los procesos que en ella se dilucidan con estricta vinculación al contenido del derecho a un juez imparcial y, en cualquier caso, teniendo en cuenta que debe quedar siempre garantizado que el Tribunal Constitucional tenga la posibilidad efectiva de cumplir las funciones que tiene encomendadas”.
El presente escrito de recusación se formula en el seno de un procedimiento en el que se haya implicado el control abstracto de constitucionalidad de una Norma, y en el que se han estimado justificadas las abstenciones presentadas por dos Magistrados del Tribunal.
No puede resultar impedimento a la estimación de las recusaciones que aquí se pretenden el argumento de la imposibilidad de válida constitución del Pleno del Tribunal. El quorum de presencia del artículo 14 LOTC quedaría cumplimentado pese a tal estimación.
En definitiva, como reconoce el citado Auto de 16 de octubre de 2007 no procedería rechazar las recusaciones pretendidas basándose en el carácter abstracto del enjuiciamiento ni en la conservación de la composición del Tribunal, al suponer ello, además de un excesivo formalismo, hacer “primar la garantía institucional del Órgano sobre la garantía de imparcialidad real y aparente a favor de las partes en el proceso y que alcanza una dimensión general respecto al conjunto de una sociedad democrática vertebrada en un Estado de Derecho, todo lo cual sería difícilmente comprensible por la ciudadanía”.
2.- Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
El artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de Roma, de 4 de noviembre de 1950, establece que: “Toda persona tiene derecho a que su causa sea vista... por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley...” y en parecidos términos se expresan otros instrumentos o convenios internacionales (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de Nueva York, de 16 de diciembre de 1966 – artículo 14.1 y Declaración Universal de Derechos Humanos, de París, de 10 de diciembre de 1948 – artículo 10).
La integración en nuestro derecho interno de tales convenios y la eficacia concreta de los mismos en la interpretación de los derechos que en la Constitución se consagran, no es discutible ex artículos 96 y 10.2 CE.
Consecuencia de lo anterior es que se afirme por ese Tribunal que “la Constitución impone determinados condicionamientos al legislador que derivan del artículo 24.2 CE, a la luz de los mandatos del artículo 10.2 CE y, en relación con el mismo de los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales llamados a interpretar y aplicar los tratados y convenios internacionales suscritos por España en materia de derechos fundamentales y libertades públicas” (STC 157/93).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) es el intérprete supremo del Convenio de Roma y por ello sus decisiones se proyectan con plenitud sobre los sistemas jurídicos nacionales de los Estados parte, siendo su jurisprudencia un elemento interpretativo y armonizador de primer orden.
A propósito del derecho a un Tribunal imparcial, el TEDH ha afirmado que “en una sociedad democrática, en el sentido del Convenio, el derecho a una recta administración de justicia ocupa un lugar tan eminente que una interpretación restrictiva del artículo 6.1, no se correspondería con la finalidad y objeto de esta disposición” (Delcourt vs Bélgica – STEDH 17.I.1970) y que “una interpretación restrictiva del artículo 6.1, singularmente en cuanto al respeto del principio fundamental de la imparcialidad del juicio, no encajaría con el objeto y la finalidad de esta disposición visto el lugar eminente que el derecho a un proceso justo ocupa en una sociedad democrática, en el seno del Convenio” (De Cubber vs Bélgica STEDH 26.X.1984; Piersack vs Bélgica STEDH 1.X.1982).
El TEDH al enjuiciar los debates de imparcialidad y relacionarlos con las tomas de postura o manifestaciones previas sobre un tema que hayan realizado los miembros de los Órganos Jurisdiccionales que han de conocer ese mismo tema reconvertido en objeto procesal, ha realizado manifestaciones rotundas. Así ha afirmado que “... se exige a las autoridades judiciales llamadas a juzgar la mayor discreción con el fin de garantizar su imagen de jueces imparciales... El hecho de que el Presidente del Tribunal haya empleado públicamente expresiones a través de las cuales enjuiciaba de forma desfavorable al demandante antes de presidir el órgano judicial que debía juzgar el asunto, no parece compatible con las exigencias de imparcialidad... Las declaraciones efectuadas por el Presidente del Tribunal justificaban objetivamente las quejas del demandante en relación a su imparcialidad” (Buscemi vs Italia STEDH 16.IX.1999) y más recientemente ha señalado que “... el hecho para el Presidente o el miembro de un Tribunal llamado a resolver un asunto, de emplear públicamente expresiones que hacen suponer una apreciación negativa de la causa de una de las partes, es incompatible con las exigencias de imparcialidad de todo Tribunal, consagradas en el artículo 6.1 del Convenio...” (Lavents vs Letonia STEDH 28.XI.2002).
El sentido final de la doctrina emanada del TEDH es claro: es esencial que se examinen las causas de contaminación del Juez de forma que se garantice la imparcialidad del juzgador (incluyendo en tal examen las manifestaciones realizadas con carácter previo sobre el objeto del litigio) y a tal efecto debe considerarse tambien la apariencia de la imparcialidad para, constatada la concurrencia de la causa de recusación, valorar la eficacia de ésta y determinar si la misma minora o no la efectiva imparcialidad del juzgador.
3.- A modo de primera conclusión.
Teniendo en cuenta toda la doctrina expuesta, es como se alcanza a entender la finalidad de este escrito.
No es objeto del mismo, ni directo ni indirecto, realizar afrenta o desconsideración alguna hacia los Magistrados de quienes se predica la concurrencia de causa de recusación, ni implica buscar merma para su reputación y prestigio. Tampoco evitar que, mediante la alegación de causas irrelevantes o producto de la imaginación o suspicacia de la parte, se altere la composición del Juez Natural.
Sí es objeto del escrito el poner de manifiesto al Tribunal circunstancias objetivas, constatables y de entidad que pueden – y a juicio de esta parte así ocurre – afectar a la imparcialidad de los Juzgadores y que hacen imprescindible despejar la sombra de parcialidad que proyectan, declarando la existencia de un prejuicio manifestado sobre el objeto litigioso.
Segundo-. Concurrencia de la causa de recusación prevista en el art. 219.10ª LOPJ


  1. Doctrina del Tribunal sobre esta causa de recusación

El artículo 219.10ª LOPJ considera causa de abstención y, en su caso, de recusación tener el juez o magistrado “interés directo o indirecto en el pleito o causa”. El Tribunal al que tengo el honor de dirigirme tiene declarado que “no cabe excluir que la manifestación o expresión de opiniones e ideas más o menos relacionados con el objeto del proceso constitucional pueda subsumirse en el concepto de interés” (por todos, AATC 61/2003, de 19 de febrero, FJ 3; 224/2002, de 20 de noviembre, FJ 2; 26/2007, de 5 de febrero, FJ 7; y STC 5/2004, de 16 de enero, FJ 3).


El Tribunal señala que aunque no sea necesario definir de modo exhaustivo la expresión “interés directo o indirecto en el pleito o causa”, “una primera aproximación al concepto puede ser la que ofrece el Diccionario de la Lengua Española del término “interés” en su acepción de “inclinación del ánimo hacia un objeto, una persona o una narración” (ATC 61/2003, FJ 3). Por tanto, en principio, son susceptibles de encontrar encaje en esta causa de recusación las manifestaciones de opinión realizadas por un Magistrado “más o menos relacionadas con el objeto del proceso, de modo que un compromiso del Magistrado con una opinión determinada, expresada al margen del proceso, pudiera determinar una sospecha de parcialidad fundada en su «interés» en la causa” (ATC 61/2003, FJ 3).
No es obstáculo para apreciar la concurrencia de esta causa de recusación “el carácter abstracto que el recurso de inconstitucionalidad presenta en nuestro sistema”, ya que “el art. 22 LOTC dispone que los Magistrados de este Tribunal ejercerán sus funciones de acuerdo con el principio de imparcialidad, sin margen de distinción alguna según el diferente tipo de proceso del que conozcan” (ATC 61/2003, FJ 3).
Tampoco puede resolverse el problema en “clave de libertad de expresión”. “Ciertamente los Jueces y Magistrados gozan del derecho de expresar libremente sus ideas y opiniones, sin perjuicio de los deberes de discreción y reserva cuando éstas guardan relación con los asuntos sometidos a su jurisdicción (SSTEDH de 24 de febrero de 1997 [TEDH 1997\12], caso Haes y Gijsels c. Bélgica; y de 16 de septiembre de 1999 [TEDH 1999\35], caso Buscemi contra Italia; SSTC 46/1998, de 2 de marzo, F. 5, y 162/1999, de 27 de septiembre, F. 9)”. Pero, al margen de que unas determinadas manifestaciones de opinión, en cuanto a su emisión, puedan estar cubiertas por la libertad de expresión, ello no impediría (si es que a tales manifestaciones pudiera atribuírseles esa trascendencia) que pudieran afectar a la imparcialidad del Juez que las emite. Libertad de expresión y afectación a la imparcialidad de un determinado Juez se sitúan en planos jurídicos distintos (ATC 61/2003, FJ 3).
Evidentemente no toda declaración más o menos relacionada con el objeto del proceso constitucional justificaría sin más la existencia de un interés directo o indirecto en el mismo. El Tribunal tiene declarado que para que una manifestación de opinión revele una toma de partido sobre el fondo del proceso se hace preciso atender a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, en particular, y, sin que el Tribunal haya considerado necesario ser exhaustivo, se ha considerado que resultan relevantes las siguientes circunstancias: “si la opinión ha sido manifestada en la condición de Magistrado de este Tribunal o antes de haberse adquirido la misma, una vez que el proceso se haya iniciado o resulte probable su inicio o en momentos anteriores al mismo, el medio en que se vierta la manifestación, la lejanía entre el objeto de la opinión y el objeto del proceso, así como la amplitud, “el tenor, la contundencia y radicalidad de aquélla” (STC 162/1999, de 27 de septiembre, F. 9). De este conjunto de circunstancias, y de otras que puedan concurrir en el supuesto concreto enjuiciado, habrá que deducir si la opinión manifestada constituye una auténtica toma de partido sobre el objeto del proceso que justifique la sospecha de un interés directo o indirecto en el mismo, o si, por el contrario, simplemente se trata de la manifestación de una primera impresión, insuficiente para ser considerada como un juicio anticipado sobre la pretensión del recurrente y, por lo tanto, para fundamentar la duda sobre la imparcialidad del Magistrado” (ATC 61/2003, FJ 3).


  1. Concurrencia de la causa de recusación

De acuerdo con la información periodística que se acompaña a este escrito (DOCUMENTO Nº 3), los Excmos. Sres. Magistrados a que se refiere esta recusación habrían remitido una carta a la Excma. Sra. Presidenta del Tribunal realizando “entre otras las siguientes afirmaciones: (...) dejamos constancia de nuevo en este escrito de nuestra más profunda discrepancia tanto con la forma como con el contenido de la explicación que se nos ofreció y con el resultado de la reforma en el punto relativo a la prórroga del mandato actual como Presidenta y Vicepresidente del Tribunal, respectivamente” (diario EL PAÍS, lunes 24 de septiembre de 2007).


El mismo diario y en igual fecha publicaba que “los otros 10 Magistrados expresaron su opinión de que dicho escrito no debía ser “tomado en consideración”, a fin de “no prejuzgar un posible recurso de inconstitucionalidad que pudiera llegarles contra la reforma de la LOTC”.
En similares términos se hicieron eco de la noticia, entre otros, los periódicos LA VANGUARDIA (2 y 5 de julio de 2007), EL MUNDO (2 y 5 de julio de 2007) y EL PAÍS (4 y 5 de julio de 2007).
De ser cierta esta información, supondría la concurrencia evidente de las causas de recusación que se invocan en el Acuerdo del Gobierno. Así, nos parece que la totalidad de las circunstancias del caso que hasta ahora el Tribunal ha considerado relevantes en diferentes resoluciones judiciales invitan a entender que “la opinión manifestada constituye una auténtica toma de partido sobre el objeto del proceso” que justifica “la sospecha de un interés directo o indirecto en el mismo” (ATC 61/2003).
En efecto, repasemos esas circunstancias:


  1. No cabe duda de que la opinión ha sido manifestada en su condición de Magistrados del Tribunal Constitucional. En efecto, tales declaraciones se realizan en una carta dirigida a la Excma. Sra. Presidenta, en su calidad de tal e invocando su condición de Magistrados del Tribunal Constitucional y en relación con un asunto relativo al propio Tribunal, como era el régimen de prórroga del mandato de la presidencia y la vicepresidencia.




  1. La segunda circunstancia relevante se refiere a que la manifestación se efectúe “una vez que el proceso se haya iniciado o resulte probable su inicio o en momentos anteriores al mismo”. La información periodística viene a fechar la carta el 22 de junio de 2007. El recurso de inconstitucionalidad de los Sres. Diputados del Grupo Parlamentario Popular se interpuso el 27 de julio de 2007. Sin embargo, ya desde la tramitación parlamentaria de la LO 6/2007, el Grupo Parlamentario Popular manifestó claramente su intención de recurrir la citada ley orgánica ante el Tribunal Constitucional. Así consta en el diario de sesiones del Congreso de los Diputados de 15 de marzo de 2007 (DOCUMENTO Nº 4). Asimismo, se publicó en el diario EL MUNDO, de 16 de marzo de 2007, como el Sr. Astarloa, en nombre del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso anunció el día anterior que su Grupo “presentará un recurso de inconstitucionalidad contra la nueva Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”. En particular, ese Grupo Parlamentario consideraba inconstitucional lo que “volvió a denominar (...) como la ley Casas por la enmienda de última hora que permitirá a la actual Presidenta del Tribunal, María Emilia Casas, mantenerse en este cargo hasta diciembre”. La misma noticia se publicó en el diario EL PAIS, del 16 de marzo de 2007 (DOCUMENTO Nº 5).

En definitiva, desde el 15 de marzo de 2007 constaba la decisión del Grupo Parlamentario Popular de recurrir la LO 6/2007, en concreto, en lo relativo a la prórroga del mandato del Presidente del Tribunal Constitucional. Por tanto, aunque las manifestaciones de los Excmos. Sres. Magistrados precedieron de forma muy próxima en el tiempo a la interposición del recurso (la carta parece ser del 22 de junio del 2007 y el recurso se interpuso el 27 de julio del 2007), era manifiesto que éste se iba a interponer y que los mismos debe presumirse que conocían – dada la enorme repercusión mediática del dato y la afectación directa de la noticia al propio Tribunal Constitucional - no sólo esa circunstancia sino que el recurso se extendería a los extremos sobre los que se pronunciaron en la carta haciendo un juicio de valoración jurídica rotundo sobre el actual objeto del recurso de inconstitucionalidad.





  1. La tercera circunstancia alude al “medio en que se vierta la manifestación”. En el presente caso, las opiniones se realizan en una carta de los Excmos. Sres. Magistrados dirigida a la Excma. Sra. Presidenta del Tribunal que tuvo una importante repercusión mediática. La práctica totalidad de los medios de comunicación recogieron, de un modo u otro, la noticia de la carta, así como la opinión que en ella vertían los Excmos. Sres. Magistrados. Exponente de esa repercusión son los recortes de prensa que se aportan como DOCUMENTO Nº 3.

El Tribunal tiene declarado que el medio debe tomarse en consideración “al efecto de valorar su aptitud para crear opinión” (ATC 61/2003, FJ 5 a). No cabe duda de la seriedad y la firmeza de una opinión manifestada, cuando la misma se expresa en escrito formalmente dirigido a la Presidenta del Tribunal y en su condición de Magistrados de ese Tribunal. La solemnidad del medio empleado para expresar la opinión, pone de manifiesto que se trata de afirmaciones meditadas y reveladoras de una firme convicción. Así, el medio empleado no permite entender que cuando los Excmos. Sres. Magistrados afirman su “más profunda discrepancia (...) con el resultado de la reforma en el punto relativo a la prórroga del mandato actual de la Presidenta y Vicepresidente del Tribunal”, la expresión sea fruto de un error o un lapsus (como ocurría en el caso resuelto mediante ATC 61/2003). Muy al contrario, el medio empleado para expresar su opinión impone entender que se trataba de la expresión de convicciones meditadas y firmemente asentadas en los Excmos. Sres. Magistrados.


La interpretación que en los medios de comunicación se hizo de la postura de los dos Magistrados fue prácticamente unánime. Así, en EL MUNDO, 2 de julio de 2007, pág.8 (DOCUMENTO Nº 3), se lee que “Rodríguez Zapata y García-Calvo sostienen que una ley no puede establecer un plazo de mandato distinto del que de forma expresa marca la Constitución ni hurtar al Pleno la facultad de pronunciarse sobre quién debe ocupar la Presidencia”, añadiendo más adelante que “otros miembros del Tribunal coinciden con García-Calvo y Rodríguez-Zapata en la anomalía de que mediante una simple reforma legal se amplíe el mandato establecido por la Constitución para el puesto de presidente”. En parecidos términos, el diario EL PAÍS, de 4 de julio de 2007 informó que “dos de los seis magistrados elegidos a propuesta del PP pretenden desobedecer al Poder Legislativo para que la prórroga aprobada por ley del mandato de la presidenta (...) se prorrogara”, añadiendo que “en una carta remitida a la presidenta del Constitucional, los dos magistrados explican que discrepan “con el resultado de la reforma legal en el punto relativo a la prórroga del mandato actual como presidenta y vicepresidente del Tribunal” (DOCUMENTO Nº 3). Este mismo diario, el 12 de septiembre (DOCUMENTO Nº 3), publicaba que “García-Calvo y Rodríguez-Zapata ya se habían pronunciado sobre la ley, en unos términos que expertos constitucionalistas consideran materia de recusación por alguna de las partes del proceso” en cuanto “además de expresar su “profunda discrepancia” con una reforma legal que calificaron de “irregular”, significaron que la situación “deslegitimaba” la permanencia en sus cargos de Casas y Jiménez”.
En EL PAÍS de 24 de septiembre de 2007 (DOCUMENTO Nº 3) se lee “si diez magistrados no tomaron en consideración una carta de Roberto García-Calvo y Jorge Rodríguez-Zapata exigiendo la dimisión de la presidenta Casas para “no prejuzgar” la constitucionalidad de la LOTC y no contaminarse en un debate sobre las discrepancias con la reforma, ¿no quedaron contaminados García Calvo y Rodríguez-Zapata por las expresiones vertidas en esa carta?”. Añade el mismo artículo que las expresiones realizadas por los Excmos. Sres. Magistrados “prejuzgan la norma cuestionada y podrán apartar a los dos magistrados del enjuiciamiento de la ley”.
En definitiva, los medios de comunicación entendieron, de forma prácticamente unánime, que los Excmos. Sres Magistrados recusados expresaron su profunda discrepancia con la LO 6/2007 objeto de este recurso de inconstitucionalidad en una de las cuestiones sometidas al conocimiento de este Tribunal: la prorroga del mandato del Presidente y el Vicepresidente introducida en el art. 16.3 LOTC.


  1. Cuarta circunstancia: “Lejanía entre el objeto de la opinión y el objeto del proceso”. Otro de los elementos relevantes para enjuiciar si ha existido una toma de postura sobre el thema decidenci es lógicamente la cercanía entre la opinión y el objeto del recurso. Como acertadamente ha señalado el Tribunal, el objeto del proceso es la pretensión. En este recurso de inconstitucionalidad una de las pretensiones que se ejercita se orienta, precisamente, a obtener la declaración de inconstitucionalidad del art. 16.3 LOTC, en cuanto prorroga el mandato del Presidente del Tribunal con supuesta infracción del art. 160 CE. Existe, por tanto, una conexión directa, inmediata e incontrovertible entre la opinión vertida por los Excmos. Sres. Magistrados y el objeto del recurso.



  1. Por último, y como quinta circunstancia, ha de valorarse “el tenor, la contundencia y radicalidad de aquélla”, es decir, de la opinión manifestada. De la información aparecida en los medios de comunicación, se concluye que resulta difícil encontrar mayor contundencia y firmeza en una declaración de voluntad que en la expresión tantas veces transcrita: “dejamos constancia de nuevo en este escrito de nuestra más profunda discrepancia (...) con el resultado de la reforma...”. Como decíamos, el medio empleado invita a pensar que se trata de una opinión en nada irreflexiva y, por tanto, firmemente asentada, pero es que además el tenor literal es revelador de una opinión contundente, clara e inequívoca: “nuestra más profunda discrepancia” entre otras cosas “con el resultado de la reforma”, cuya constitucionalidad se debe enjuiciar.

En resumen, parece claro que las dudas sobre la imparcialidad de los Excmos. Sres. Magistrados a que se refiere esta recusación están objetivamente justificadas. En efecto, se trata de opiniones manifestadas por escrito –medio que impide no entender que son fruto de reflexión-; que se dirigen por cauce formal a la Presidencia del Tribunal y además en su condición de Magistrados del propio Tribunal. Es decir, no resulta posible entender que las declaraciones fueron fruto de “mero error o descuido por distracción” (ATC 61/2003), sino que se trata de un juicio meditado y expresado de forma contundente.


Se debe concluir que los Excmos. Sres. Magistrados recusados tomaron postura de forma inequívoca, radical y rotunda acerca de uno de los puntos sobre los que versa la pretensión de este recurso de inconstitucionalidad y prejuzgaron, al hacerlo así, el objeto actual del litigio.
Esta conclusión fue el “entendimiento común de tales manifestaciones”, parámetro que el ATC 61/2003 (FJ 7) valoró para considerar la opinión “como una auténtica toma de partido sobre el objeto del recurso de inconstitucionalidad (...) con el deterioro que sobre la apariencia de imparcialidad ello llevaría consigo”. Ya hemos visto como los medios de comunicación entendieron la misiva de los Excmos. Sres. Magistrados como una toma de postura sobre la constitucionalidad del reformado artículo 16.3 LOTC. Pero es que esta percepción fue compartida por el Tribunal al que tengo el honor de dirigirme. Así, de ser cierta la información periodística aportada con este escrito, el Tribunal acuerda no tomar en consideración la carta, para no ““prejuzgar” la constitucionalidad de la reforma de la LOTC y no contaminarse”, por lo que se entendió que el contenido de la carta anticipaba un juicio sobre la constitucionalidad de la reforma de la LOTC.
El objeto del recurso de inconstitucionalidad y el objeto de la opinión “contaminante” no sólo son cercanos, sino que se funden en uno sólo, y la opinión vertida en la carta no sólo es inmediata en el tiempo a la interposición del recurso, sino que cuando la carta se data era públicamente conocido que el recurso se iba a interponer.
Además, no cabe entender que la expresión “profunda discrepancia (...) con el resultado de la reforma” constituya un juicio de oportunidad, desconectado de su constitucionalidad. Y ello por las circunstancias concurrentes: la manifestación se realiza por Magistrados del Tribunal Constitucional en su condición de tales, y en escrito formal dirigido a la Presidencia del Tribunal. Evidentemente no es lo mismo que un cargo político o un periodista manifieste su profunda discrepancia con una reforma, que lo haga un Magistrado del Tribunal Constitucional en ejercicio de su cargo. En el primer caso, podría entenderse que la discrepancia era de pura oportunidad política, en el segundo resulta imposible esa conclusión. Así, cuando un cargo político en sus funciones como tal muestra su discrepancia con una reforma legal es natural entender que emite un juicio político. Por la misma razón, cuando un Magistrado manifiesta en su condición de tal su profunda discrepancia con una reforma es natural entender que está emitiendo un juicio jurídico y, cuando se trata de un Magistrado del Tribunal Constitucional, supremo intérprete de la Constitución, la manifestación sólo puede entenderse como un juicio –anticipado- de la constitucionalidad de la reforma. Como hemos visto ese fue el entendimiento unánime, compartido incluso por el Tribunal al que tengo el honor de dirigirme, cuando eludió entrar a debatir el contenido de la carta para “no prejuzgar” la constitucionalidad de la reforma de la LOTC.
En definitiva, parece claro que existen “sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa” (ATC 61/2003, FJ 7).

Tercero-. Concurrencia de la causa de recusación prevista en el art. 219.13ª LOPJ
Pasamos al examen de la segunda causa de recusación que se invoca en el presente escrito.
Con arreglo al art. 219.13ª de la LOPJ es causa de recusación: “haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito causa o en otro relacionado con el mismo”.
Por Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, se creó esta nueva causa de recusación que ha venido a extremar las garantías objetivas que han de rodear la imparcialidad de los Magistrados (AATC 6/2006, de 17 de enero; 7/2006, de 17 de enero y 27/2006, de 31 de enero). En efecto, el aumento de las exigencias de imparcialidad de Jueces y Magistrados se manifiesta en esta causa 13 del art. 219 LOPJ que presenta un marcado carácter objetivo al no contemplarse en ella la exigencia de que se revele una formación de criterio en el Magistrado (a diferencia de la causa 16). Lo determinante es, exclusivamente, si una parte del proceso tiene motivo para dudar de la falta de prevención y de la posición objetiva del Magistrado.
Respecto a esta segunda causa invocada señala el ATC 26/2007, de 5 de febrero, que “El legislador se detiene en la constatación de que se haya ejercido profesión (o cargo o empleo) con ocasión de la cual se haya participado directa o indirectamente en el mismo asunto que es objeto del proceso o, incluso, en otro que esté relacionado con el mismo. Las exigencias de ajenidad del recusado con el proceso en el cual la recusación se plantea son configuradas en grado superlativo: no se exige que el recusado haya participado en el propio asunto objeto del proceso sino que basta con que lo haya hecho en otro que esté relacionado con ese asunto; la participación del recusado en el asunto objeto del proceso o en otro relacionado con él no ha de ser forzosamente directa, sino que basta con que sea indirecta; no se exige que la participación del recusado –directa o indirecta, en el asunto objeto del proceso o en otro relacionado– constituya el contenido ordinario o normal de su ejercicio profesional, esto es, su objeto propio y característico, sino que basta con que la participación se haya producido con ocasión del ejercicio profesional; finalmente, no se requiere la constatación de una pérdida subjetiva de imparcialidad.

Resulta así que el legislador opta por un modelo de Juez rodeado de la apariencia de imparcialidad, no sólo en la realidad de su desconexión con las partes y con el objeto del proceso, sino también en su imagen, eliminando cualquier sombra al respecto cuando existan elementos objetivos que puedan justificar una apariencia de parcialidad. Cuando esto sucede la causa de recusación decimotercera se anticipa a la valoración que sobre la imparcialidad subjetiva merezcan los hechos en los que la recusación se funde. El Juez imparcial, no es sólo un derecho fundamental de las partes de un litigio, es también una garantía institucional de un Estado de Derecho establecida en beneficio de todos los ciudadanos y de la imagen de la Justicia, como pilar de la democracia” (FJ 8º).

Descendiendo de las consideraciones jurídicas generales al análisis de las declaraciones de los Magistrados recusados en la carta enviada a la Presidenta del Tribunal, podemos afirmar que las opiniones manifestadas por los mismos se produjeron en unas circunstancias tales que conducen a que aquéllas tengan cabida en la previsión legal de una participación indirecta.

Se tenía ya conocimiento, como hemos visto y documentado, de la decisión del Grupo Parlamentario Popular de interponer recurso contra la reforma llevada a cabo en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, por lo que las manifestaciones de ambos Magistrados versaron sobre un objeto –Ley Orgánica 6/2007– y se realizaron con un objetivo tales –exigir la dimisión de la Presidenta y del Vicepresidente del Tribunal, al entender que quedaba sin cobertura legal la prórroga de su mandato– que resulta contrario a lo razonable negar la existencia de una participación indirecta en el asunto objeto del pleito.

Las declaraciones de ambos Magistrados vienen a suponer una toma de postura acerca de los límites constitucionales sobre la reforma de la LOTC, hacia la que expresaron su más “profunda discrepancia”, lo que constituye un elemento objetivo que razonablemente conduce a esta parte recusante a entender que los Magistrados recusados han perdido la imparcialidad necesaria para abordar el enjuiciamiento de la norma impugnada.

Justifica aún más la invocación de esta causa, constituyendo soporte de nuestra alegación de parcialidad, la postura adoptada por los otros diez Magistrados en relación con el escrito de sus compañeros recusados, al afirmar, según se ha publicado, que dicho escrito no debía ser “tomado en consideración” para “no prejuzgar” un posible recurso de inconstitucionalidad que pudiera interponerse contra la reforma de la LOTC.



De la postura descrita resulta con toda claridad que los diez Magistrados ajenos al escrito presentado, hicieron la consideración de que si se manifestaban sobre el contenido de la carta, prejuzgarían el recurso que pudiera plantearse. Al no hacerlo así evitaron lo que con claridad se produce en sus compañeros firmantes de la carta: la contaminación con el objeto litigioso.

Cuarto-. Concurrencia de la causa de recusación prevista en el art. 219. 16ª LOPJ
Se invoca, por último, la causa 16ª del art. 219 LOPJ, consistente en haber ocupado el Juez o Magistrado cargo público o administrativo con ocasión del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad.
Partiendo de la evidencia de que los Magistrados constitucionales son cargos públicos señala el ATC 80/2005, de 17 de febrero, que “Sin embargo, resulta evidente que los cargos públicos cuyo desempeño impide juzgar asuntos objeto de pleitos o causas, a los que aluden los números 13 y 16 del art. 219 LOPJ, en su nueva redacción, no tienen nada que ver con el desempeño de la magistratura constitucional en el seno de los procesos que son competencia del Tribunal Constitucional. Cuando la Ley Orgánica del Poder Judicial veda a un Magistrado enjuiciar un pleito o causa que tenga por objeto un asunto en el que haya participado ocupando un cargo público (art. 219.13ª LOPJ), o de cuyo objeto haya podido tener conocimiento y formar criterio en detrimento de la indebida imparcialidad (art. 219.16ª LOPJ), en modo alguno se refiere a asuntos de los que haya conocido en sede judicial, con todas las garantías procesales, en su calidad de Juez o Magistrado”.
Al analizar los hechos ya tantas veces expuestos en este escrito, resulta que los Sres. Magistrados recusados no se encontraban en el ejercicio de su función o competencia jurisdiccional cuando firmaron la carta dirigida a la Presidenta, sino ante el ejercicio de una competencia estrictamente gubernativa ajena a dicha función jurisdiccional aunque no a su condición de Magistrados del Tribunal Constitucional.
De lo dicho con anterioridad puede entenderse que concurre el supuesto de la causa 16 del artículo 219 LOPJ dado que además de lo ya explicitado resulta claro que la carta remitida revela que los Magistrados han tenido conocimiento del contenido del objeto ulteriormente litigioso y que han formado un criterio rotundo sobre el mismo.
Las declaraciones que se recogen en el escrito de los Magistrados recusados gozan del tenor y la contundencia necesarias para poder fundamentar la alegación de parcialidad, esto es, para poder afirmar que los Magistrados recusados han venido a tomar partido en la causa.
Las expresiones empleadas en la carta dirigida a la Sra. Presidenta del Tribunal entrañan un juicio definitivo de descalificación hacia la reforma de la LOTC que permiten conferir razonabilidad a la reflexión de que la imparcialidad de los Magistrados ha desaparecido, pues vienen a reflejar criterio y, en consecuencia, predisposición en el ánimo de los mismos a resolver el litigio constitucional en un sentido concreto antes de que el litigio se sustancie.
En su virtud, al Tribunal
SUPLICA que, con admisión de este escrito con los documentos que le acompañan – que acreditan tanto el cumplimiento de los requisitos procesales, como del principio de prueba legal sobre la concurrencia de las causas legales de recusación y de los motivos en que se fundan -, tenga por hechas las precedentes alegaciones; y por formulada la recusación de los Excmos. Sres. D. Roberto García – Calvo y Montiel y D. Jorge Rodríguez – Zapata Pérez para, previos los trámites legales oportunos, estimar las recusaciones formuladas por esta parte y apartar a los mismos de la resolución del recurso de inconstitucionalidad nº 6729-2007 instado por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Popular que se sigue contra el artículo 16.1 y 3 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, en la redacción dada al mismo por los apartados 6 y 7, del artículo único, de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo.
Por ser de hacer en justicia que pido en Madrid, a 19 de octubre de 2007.
OTROSI DIGO que se solicita que se reciba el procedimiento a prueba y que se incorpore al procedimiento como documental la siguiente:


  • Copia certificada de la carta dirigida por los Excmos. Sres. D. Roberto García – Calvo y Montiel y D. Jorge Rodríguez – Zapata Pérez a la Presidenta del Tribunal Constitucional el 22 de junio de 2007.




  • Copia certificada del Acta de la reunión de plenario del Tribunal Constitucional celebrada el 4 de julio de 2007 en la que se entró en el estudio y se adoptó acuerdo en relación con la carta anterior.


DE NUEVO SUPLICA que se tenga por hecha la manifestación anterior y por solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba y, en su virtud se incorporen las copias de los documentos mencionados dándose traslado a esta representación a los efectos de formular las pertinentes alegaciones.
Por ser de justicia que reitero en lugar y fecha “ut supra”.
EL ABOGADO GENERAL DEL ESTADO

Joaquín de Fuentes Bardají.




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