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Accion popular designación de Alcalde (e) improcedente / pretensión general en el sub lite resulta ser subjetiva / designación de alcalde (E) Lo procedente es la acción electoral


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ACCION POPULAR - Designación de Alcalde (e) improcedente / PRETENSIÓN GENERAL - En el sub lite resulta ser subjetiva / DESIGNACIÓN DE ALCALDE (E) - Lo procedente es la acción electoral
Pretende el demandante a través de la acción popular obtener la orden de revocatoria del acto por el cual se designó como alcalde (E) de Cúcuta a José Fernando Bautista Quintero, con la subsiguiente orden de designar en su lugar a un miembro del movimiento Apertura Liberal, tomado de la terna presentada por el representante legal de este movimiento. Según se ve esta pretensión general se encuentra ligada a una concreción subjetiva y particular que atenta contra la procedibilidad de la acción incoada por el libelista. En efecto, constátese cómo en la demanda éste pide que para el cargo de alcalde de Cúcuta se ordene al Gobernador designar a un miembro del movimiento Apertura Liberal, tomado de la terna presentada por el representante legal. Desde luego que aquí milita una clara y taxativa motivación subjetiva, que a expensas de una decisión vindicativa de la moralidad administrativa se vería automáticamente beneficiada. Pasando al fondo del asunto se encuentra que el debate de las partes gira en torno a la interpretación y aplicación que debe trascender de la preceptiva aplicable a la hipótesis del alcalde designado por decreto del Gobernador, cuando quiera que el alcalde saliente haya obtenido el favor popular al amparo de una coalición de partidos y/o movimientos políticos. En tal sentido las partes pusieron de presente sus puntos de vista frente a lo normado por el artículo 106 de la ley 136 de 1992, en concordancia con el artículo 93 del Código Electoral y con el artículo 109 del decreto 1122 de 1999, siendo del caso recordar que este decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-923 del 18 de noviembre de 1999. Como bien se aprecia, se trata de un caso para cuya resolución existe un escenario procesal distinto, y que no es otro que el correspondiente a la acción electoral, tal como lo destacó el Tribunal de instancia al referirse a la certificación expedida por el mismo. Por manera que en razón de la naturaleza del asunto no queda otra alternativa más viable que la de esperar a que en sede contencioso administrativa se decida sobre la legalidad del acto combatido.


CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCIÓN “B”
Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA
Santafé de Bogotá D.C., febrero diecisiete (17) del dos mil (2000)
Radicación número: AP- 013
Actor: JOSE GREGORIO GRANADOS HERNANDEZ.
Demandado: GOBERNADOR NORTE DE SANTANDER
Referencia: APELACION SENTENCIA (ACCION POPULAR)

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de noviembre de 1999, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó la Acción Popular incoada por José Gregorio Granados Hernández.


LA DEMANDA
Estuvo encaminada a que se ordene al Gobernador de Norte de Santander revocar el decreto 001084 del 2 agosto de 1999, por medio del cual designó como Alcalde (e) del municipio de San José de Cúcuta al señor José Fernando Bautista Quintero.
Que se ordene al señor Gobernador designar a un miembro del movimiento Apertura Liberal para el cargo de Alcalde encargado de San José de Cúcuta, de la terna presentada por su representante legal, doctor Miguel Angel Flórez Rivera el día 23 de julio de 1999 y ratificada el 30 del mismo mes y año para los efectos del decreto 1122 de 1999, artículo 109 parágrafo 1º.
Como hechos que sustentan las pretensiones, se narran los siguientes:
“PRIMERO: Es de conocimiento público que el Dr. JOSE ANTONIO GELVEZ ALBARRACIN, elegido Alcalde Popular de San José de Cúcuta el día 26 de octubre de 1997, está siendo investigado por la Fiscalía General de la Nación, que ésta al resolverle la situación jurídica mediante resolución judicial le dicto medida de aseguramiento de detención domiciliaria, razón por la que el Gobernador GARCIA - HERREROS tuvo que suspenderlo provisionalmente de su cargo.
“SEGUNDO: Suspendido el Dr. GELVEZ, el Gobernador GARCIA - HERREROS debía nombrar un Alcalde Encargado (sic) para ésta ciudad de conformidad a lo estipulado en la Ley 136 de 1994 en su artículo 106, que a la letra dice:
“... y los Gobernadores con respecto a los demás municipios para los casos de falta absoluta o suspensión, designarán Alcalde del mismo movimiento y filiación política del Titular, de terna que para el efecto presente el movimiento al cual pertenezca en el momento de la elección”.
“TERCERO: EL decreto 1122 de 1999 de la Presidencia de la República, en su artículo 109 adicionó dos parágrafos al artículo 106 de la ley 136 de 1994, en el primer parágrafo determinó que en el caso de coaliciones, se dirigirá a los representantes legales de los partidos, movimientos y organizaciones sociales de grupos significativos de ciudadanos que lo postularon, para que conjuntamente presenten una sola terna. La terna deber ser solicitada con la mayor brevedad posible debiendo ser remitida dentro de los quince días siguientes. De no ser recibida dentro del plazo referido, el nominador hará el nombramiento respectivo, el cual recaerá inexorablemente sobre un miembro del mismo movimiento y filiación política del alcalde saliente.
“CUARTO: Analizando conjuntamente el artículo 106 de la ley 136 de 1994 y los parágrafos a ella adicionados por el decreto 1122 de 1999 en su artículo 109 observo que el parágrafo 1º de éste decreto reitera el espíritu de ésta ley, puesto que indica que la designación debe recaer sobre un miembro del mismo movimiento y filiación política del alcalde saliente, y el inciso 1º del artículo 106 de la mencionada ley señala complementariamente que el procedimiento a seguir es designarlo de terna que para el efecto presente el movimiento al cual pertenezca el alcalde titular en el momento de la elección.
“QUINTO: El Consejo Nacional Electoral emitió un concepto mediante el cual se define un caso análogo al aquí expuesto, éste se originó al resolver la inquietud que en ese sentido formularon los honorables concejales del Municipio de Santiago de Tolú, según acción de tutela T - 269. En lo pertinente el concepto dice:
“Resulta evidente que esta normatividad obedece a la imperiosa necesidad de respetar la voluntad popular en lo atinente a la colectividad política a la que debe pertenecer quien, por decisión mayoritaria debe ejercer el cargo de alcalde de un determinado municipio, Por tal razón, al presentar el evento de una falta absoluta o de una suspensión de dicho funcionario”, y vencido el plazo de quince días sin que se haya radicado terna conjunta “el Gobernador del Departamento por expresa disposición legal está en la obligación de acudir a dicho movimiento o colectividad política para que ésta, de conformidad con sus normas elabore la terna de la cual forzosamente deberá escogerse el reemplazo de alcalde”
“Ahora bien, si ésta situación de falta absoluta o suspensión se repitiere, es lógico que deba aplicarse la misma norma en su integridad, vale decir, que la colectividad a quien corresponde la postulación tiene el derecho a presentar una nueva terna cada vez que tal circunstancia se presente”.
“SEXTO: El Doctor JOSE ANTONIO GELVEZ ALBARRACIN, actualmente forma parte del Movimiento Político Apertura Liberal, él se afilió el día 31 de mayo de 1997, fecha en la que se efectuó la segunda Convención Departamental de Apertura Liberal, lógicamente al momento de la elección como Alcalde de San José de Cúcuta militaba en dicho movimiento político
“SEPTIMO: EL movimiento Apertura Liberal, no sólo no está adscrito al partido liberal, sino que goza de total libertad y autonomía, puesto que el Consejo Nacional Electoral al otorgarle la personería jurídica mediante resolución 170 del 24 de julio de 1997, lo reconoció como un movimiento nacional.
“OCTAVO: El Gobernado GARCIA - HERREROS, mediante oficio de fecha 07 de julio del presente año, dirigido conjuntamente a los doctores HORACIO SERPA URIBE, MIGUEL ANGEL FLOREZ RIVERA y JAIME DUSSAN, solicita que dentro del término de 15 días siguientes, de manera conjunta presenten una sola terna a su consideración para designar al Alcalde Encargado del municipio de San José de Cúcuta.
“NOVENO: El 23 de julio de 1999, el doctor MIGUEL ANGEL FLOREZ RIVERA, en su calidad de representante legal del Movimiento Apertura Liberal, a través de radicado NO 041489 de la División de Archivo de la Gobernación Norte de Santander, presentó terna de miembros de su movimiento con el fin de que de ahí escogiera el Gobernador: Dicha terna estaba integrada por los doctores HERNANDO ACEVEDO LIEVANO, identificado con c.c. 13’171.687 de Villa del Rosario, RENE ALEJANDRO DUARTE GALAVIS, identificado con la c.c. 13’466.158 de Cúcuta, y CARLOS EDUARDO COLMERANES ROJAS identificado con la c.c. 13’256.422 de Cúcuta.
“DECIMO: Mediante oficio 001855 del 23 de julio del año en curso el Gobernador GARCIA - HERREROS manifestó haber “recibido su comunicación de fecha 23.07.99”, en referencia al oficio de que trata el numeral anterior, es decir, dio por recibida la terna presentada por el doctor MIGUEL ANGEL FLOREZ RIVERA.
“UNDECIMO: En la fecha en que venció el término precitado, los coaligados no presentaron terna conjunta ante el señor Gobernador, por lo cual éste debió inexorablemente “designar Alcalde un miembro del mismo movimiento y filiación política del titular”, escogiéndolo de la terna presentada por el Movimiento Apertura Liberal.
“DUODECIMO: De conformidad con el Radicado 041898 de la División de Archivo de la Gobernación Norte de Santander, el día 30 de julio de ésta anualidad, el doctor MIGUEL ANGEL FLOREZ RIVERA, representante legal del Movimiento Apertura Liberal, ratificó ante el Gobernador la terna de integrantes de su Movimiento Político relacionada en el numeral noveno de este libelo.
“DECIMO TERCERO: El 30 de julio de 1999, el Doctor HORACIO SERPA URIBE, en su calidad de Representante legal del Partido Liberal, y sin estar habilitado legalmente según lo expuesto en el artículo 109 del decreto 1122 de 1999, presenta mediante fax enviado a la Gobernación de Norte de Santander, una terna compuesta por los doctores JOSE FERNANDO BAUTISTA, MARINA SIERRA DE RODRIGUEZ y JOSE VICENTE CARVAJAL.
“DECIMO CUARTO: El doctor JAIME DUSSAN, en su calidad de Presidente del Partido Social Demócrata Colombiano, sin tener competencia legal presentó terna ante la Gobernación de Norte de Santander, compuesta por

RAFAEL CAMARGO SANTOS, JOSE JACINTO SILVA y JOSE FERNANDO BAUTISTA QUINTERO. Cabe notar que dicho Partido Político tan sólo le fue reconocida su personería jurídica el día 07 de diciembre de 1998, según resolución 1167 expedida por el Consejo Nacional Electoral.


“DECIMO QUINTO: EL secretario General del Movimiento Apertura Liberal informó al señor Gobernador, por oficio radicado 041844 del 30 de julio de 1999, que el señor JOSE FERNANDO BAUTISTA QUINTERO, identificado con c.c. 13’469.715, no ha pertenecido ni pertenece a esta organización política.
“DECIMO SEXTO: Mediante radicado 041847 de fecha 30 de julio de 1999, el doctor JOSE ANTONIO GELVEZ ALBARRACIN ratificó su militancia en el Movimiento Apertura Liberal y su filiación política independiente al señalar: “en mi calidad de ciudadano independiente...”; Así mismo, respaldo la terna presentada por el representante legal de Apertura Liberal al Gobernador.
“DECIMO SEPTIMO: El doctor JOSE VICENTE CARVAJAL presentó vía fax el día 31 de julio de 1999 renuncia a la terna enviada por el representante legal Partido Liberal por considerar que no respondía a la realidad jurídica al no pertenecer al mismo movimiento político del Alcalde. También presentó dicha renuncia de manera personal en la Secretaría General de la Gobernación de Norte de Santander el día 02 de agosto de éste año siendo las 7:00 a.m.
Así las cosas, la terna presentada por el doctor HORACIO SERPA URIBE, quedo conformada sólo por dos ciudadanos, convirtiéndose así en una terna además de extemporánea e ilegal, también incompleta, puesto que como lo indica el artículo 106 de la ley 136 de 1994, la terna debe ser de tres. Sin embargo el señor GARCIA - HERREROS escogió de este terna al señor JOSE FERNANDO BAUTISTA QUINTERO, violando manifiestamente el procedimiento legal establecido para el caso en comento.
“DECIMO OCTAVO: A pesar de todas las pruebas documentales colocadas a conocimiento del Ejecutivo Departamental, éste mediante decreto No 001084 de agosto 02 del presente año, designó Alcalde del municipio de San José de Cúcuta al Doctor JOSE FERNANDO BAUTISTA QUINTERO, no obstante que en oficio radicado bajo el No 041844 de fecha 30 de julio de 1999 el Secretario General del Movimiento Apertura Liberal certificó que el doctor JOSE FERNANDO BAUTISTA QUINTERO no ha pertenecido ni pertenece a su movimiento político.
“DECIMO NOVENO: El señor JOSE FERNANDO BAUTISTA QUINTERO, declaró ante el noticiero radial Colmundo Noticias del Norte de Santander, en su horario de 6:30 a 7:30 a.m. el día 03 de agosto de éste año, que no ha pertenecido ni pertenece al Movimiento de Apertura Liberal.
“VEINTEAVO: EL doctor JOSE ANTONIO GELVEZ ALBARRACIN, radicó ante la División de Archivo de la Gobernación, oficio 042048 en el que manifiesta que ve “con honda preocupación la no continuidad de mi programa de gobierno, por el no cumplimiento de los preceptos legales contenido en la ley 136 de 1994 y en el decreto 1122 de 1000”
“VEINTIUNAVO: La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante concepto No 1006 del 24 de julio de 1997 determinó que quienes sean candidatos a reemplazar al Alcalde Titular deben no solo pertenecer al mismo movimiento político del Alcalde cuya falta se suple, sino además haber formado parte de la coalición cuando se realizó la elección del Alcalde.
“VEINTIDOSAVO: La designación por parte del Gobernador GARCIA - HERREROS CABRERA de Alcalde Encargado, en la persona del señor JOSE FERNANDO BAUTISTA QUINTERO, no sólo viola flagrantemente lo señalado en el artículo 106 de ley 136 de 1994, en el artículo 109, parágrafo 1º del decreto 1122 de 1999 y el debido proceso, sino que vulnera el derecho colectivo a la moralidad administrativa consagrado en el artículo 4º Literal b) de la ley 472 de 1998; éste derecho colectivo nos indica que los servidores públicos deben ajustarse a la Constitución y a las leyes que rigen sus actuaciones.
El artículo 209 de la Constitución Política reitera que “La función administrativa esta al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...”
“VEINTITRESAVO: El Gobernador JORGE GARCIA - HERREROS fundamenta su nombramiento en que el Alcalde Titular lo inscribieron tres organizaciones políticas y que de conformidad con el artículo 93 del Código Electoral, él puede nombrar cualquier candidato postulado por alguna de esas tres organizaciones políticas. Olvida el señor Gobernador en su interpretación que el artículo 93 del Código Electoral se refiere sólo a la hipótesis de que los inscriptores pertenezcan al mismo movimiento político del candidato a Alcalde, pero no al caso que nos ocupa (para el cual precisamente por el vacío jurídico existente el ejecutivo nacional reglamento lo dicho en el decreto 1122 de 1999), de que los inscriptores sean una coalición de representantes legales de diversas organizaciones políticas con personería jurídica, ya que si se presume que el candidato con su firma estaba manifestando bajo juramento que pertenecía a una coalición, estaría contrariando no sólo el artículo 1º de la ley 130 de 1994 que permite precisamente afiliarse a los movimientos políticos y a retirarse libremente de ellos, para evitar así jurídicamente la pertenencia a más de un movimiento político con personería jurídica de manera simultánea, sino a demás violando los Estatutos del Movimiento Apertura Liberal, que no permite que uno de sus afiliados pertenezca a otro movimiento político”

NORMAS VIOLADAS

Artículo 4 literal b) del la ley 472 de 1998; artículos 29, 40 y 88 de la Constitución Política.



LA SENTENCIA

El A QUO denegó las pretensiones de la demanda fundándose en que a la fecha no existe pronunciamiento alguno sobre la eventual inmoralidad del Gobernador de Norte de Santander, traducida en la expedición de un acto con ostensible ánimo de daño. Y que tampoco existe providencia del contencioso administrativo atinente a la validez o nulidad del acto cuestionado.


A tales respectos el Tribunal comenzó sus consideraciones refiriéndose a las acciones populares y su titularidad, indicando que las mismas se erigieron para la protección de derechos e intereses colectivos, es decir, aquellos radicados de manera general en una comunidad; donde su eventual vulneración o amenaza pueda llegar a afectar al común de las personas.
Luego, con apoyo en los lineamientos de la Corte Constitucional el a quo aludió a los antecedentes que la defensa de los derechos colectivos encuentra en el Código Civil, señalando al punto que se trata de salvaguardar a la comunidad frente a hipótesis como el daño ambiental, el perjuicio en el consumo, los peligros que atentan contra su integridad física y patrimonial, y los daños que causa al grupo el ejercicio abusivo de la libertad económica, entre otros.
También recordó que la Carta Política no hizo la distinción entre intereses colectivos e intereses difusos, sino que los refundió en el término “colectivos”, legitimando de paso a cualquier persona para incoar la acción popular. Seguidamente transcribió un aparte de lo sostenido por la Corte frente a la procedibilidad, destacando de allí el carácter preventivo de las acciones populares, al propio tiempo que reconoció la legitimidad del actor para formular la demanda de autos.
A continuación el Tribunal se refirió a la moralidad administrativa como derecho colectivo, según voces de la Constitución y de algunos desarrollos legislativos. Luego afirmó:
“Por deducción entonces, resulta ser conclusión forzosa que el concepto de Moralidad Administrativa (sic) tiene directa relación entre otros principios, fundamentalmente con los de la transparencia y la pulcritud que debe enmarcar todas las actuaciones de los funcionarios públicos en el manejo de la cosa pública, siendo totalmente contrario al mismo cualquier manifestación que implique corrupción”. (fl. 250).
Que por tanto deben desestimarse los argumentos de la Gobernación Departamental en el sentido de considerar improcedente la acción instaurada.
El a quo concluyó expresando que en el caso concreto el petitum no estaba llamado a prosperar, habida consideración de las razones que al efecto especificó. Y enseguida puntualizó:
“En el evento sub-exámine (sic) la actuación del Gobernador del Departamento de Norte de Santander que se pretende tildar por el demandante como de inmoral, la representa la expedición por éste del Decreto No. 001084 de agosto 2 de 1.999, mediante el cual designó como Alcalde encargado de San José de Cúcuta al Doctor José Fernando Bautista Quintero, actuación administrativa ésta que no ha sido aún objeto de pronunciamientos como constitutiva de corrupción por haber sido expedido de mala fe, con intención dañina, pretendiendo beneficiar intereses personales, ni de similares declaraciones contrarias a la transparencia administrativa, por parte ni de los organismos de control (Procuraduría, Contraloría), ni de la justicia penal competente para conocer de los delitos contra la administración pública.
“Incluso a la fecha actual ni siquiera esta justicia Contencioso Administrativa competente para determinar la validez o la nulidad del acto administrativo (Decreto de designación de Alcalde encargado) se ha pronunciado. Al efecto la constancia secretarial obrante a folios 95 (sic) del expediente da fe de que en la actualidad cursan en este Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, tres demandas electorales en contra de la designación como Alcalde encargado de la ciudad de Cúcuta al doctor José Fernando Bautista Quintero”. (fl. 253).

EL RECURSO

El actor apeló la anterior decisión reafirmándose en sus argumentos preliminares e indicando que en adelante se ocuparía de esclarecer el tema de la moralidad administrativa. En tal sentido calificó de inmoral e irresponsable la conducta del Gobernador, en la medida en que no designó el alcalde encargado con arreglo al artículo 106 de la ley 136 de 1994. Esto es, que el Gobernador interpretó de manera difusa la ley (incluido el art. 109 del decreto 1122/99), decidiendo cambiar la palabra movimiento por coalición, por el simple hecho de que al alcalde saliente lo inscribió una coalición y no un movimiento o partido. A continuación transcribió el artículo 93 del Código Electoral, lo calificó como impertinente al caso, y alegó:


“Se deduce de lo precedente, que ésta norma (sic) no regula lo referente a la inscripción de una candidatura o lista de candidatos, en caso de que su inscripción sea avalada por dos o más partidos y/o movimientos políticos. Se observa además, que esta norma se refiere es al partido o movimiento por el cual se inscribe, (sic) lo cual no es lo mismo que: 1. Al movimiento al cual pertenece; 2. Al movimiento y filiación política al cual pertenece al momento de la elección; ni, 3. Al movimiento y filiación política a que pertenece el alcalde saliente.
“En el caso de la inscripción del doctor JOSÉ GELVEZ A. como candidato a la alcaldía de San José de Cúcuta, lógicamente éste se inscribe por los movimientos y el partido que lo avalaron, pero esto no significa que pertenece a los movimientos y al partido que lo inscribieron, pues en éste momento (sic), tal y como se halla probado, el doctor JOSÉ GELVEZ A. pertenecía al movimiento Apertura Liberal. Una cosa es que (sic) partidos o movimientos lo inscriben, y otra cosa es a que (sic) partido o movimiento pertenece; además, ningún ciudadano puede pertenecer a más de un partido o movimiento político”. (fl. 261).
Con apoyo en lo anteriormente expuesto el recurrente dijo no estar actuando en interés del movimiento Apertura Liberal y/o en el de los integrantes de la terna presentada por este movimiento; antes bien, que de acuerdo con la Constitución y la ley actúa en favor de la moral administrativa.
Finalmente el libelista transcribió tanto las razones que indujeron al Tribunal a desestimar lo solicitado en la demanda, como el artículo 2º de la ley 472 de 1998, revelando a continuación su disentimiento para con la prejudicialidad sugerida por el a quo, en el entendido de que a instancias de una tal postura del Tribunal se estaría desconociendo el carácter preventivo de las acciones populares.

CONSIDERACIONES

Pretende el demandante a través de la acción popular obtener la orden de revocatoria del acto por el cual se designó como alcalde (E) de Cúcuta a José Fernando Bautista Quintero, con la subsiguiente orden de designar en su lugar a un miembro del movimiento Apertura Liberal, tomado de la terna presentada por el representante legal de este movimiento.


Con el fin de dilucidar primeramente los perfiles jurídicos del sub lite la Sala observa:
La protección del interés general en Colombia alberga en el seno de sus principales antecedentes esa antigua disposición civilista (art. 1005) que tiende a preservar o recuperar la seguridad de los transeúntes por calles, plazas u otros lugares de uso público. Amparo éste que por la fuerza de los nuevos acontecimientos y necesidades de la colectividad nacional mostró su insuficiencia preceptiva1, tal como en su momento lo entendió el Constituyente, quien a la luz de un espectro conceptual mucho más amplio, a términos del artículo 88 de la Carta Política contempló las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza, de cuya definición se ocupa la ley. Igualmente, a través del inciso segundo del mismo artículo la Carta previó lo concerniente a la acción de grupo, tema del cual no se ocupará la Sala por razones de pertinencia procesal.
El artículo 88 superior fue desarrollado por la ley 472 de 1998, la cual fue a su turno demandada en acción de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucionalidad, quien a propósito del carácter público de las acciones populares expresó:
“El carácter público de las acciones populares, implica que el ejercicio de las acciones populares supone la protección de un derecho colectivo, es decir, de un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares. No obstante, suponen la posibilidad de que cualquier persona perteneciente a esa comunidad, pueda acudir ante el juez para defender a la colectividad afectada, con lo cual se obtiene de manera simultánea, la protección de su propio interés”.
Asimismo, en lo relativo a la naturaleza preventiva de la acción popular dijo esa alta Corporación:
“Otra característica esencial de las acciones populares es su naturaleza preventiva, lo que significa que no es ni puede ser requisito para su ejercicio, el que exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses que se busca amparar, sino que basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca, en razón de los fines públicos que las inspiran. Desde su remoto origen en el derecho romano, fueron concebidas para precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño”.
Y agregó la Corte en cuanto a la naturaleza de la acción popular:
“La carencia de contenido subjetivo de las acciones populares implica que en principio, no se puede perseguir un resarcimiento de tipo pecuniario en favor de quien promueve el reclamo judicial de un interés colectivo. Solamente, en algunos casos, el legislador ha previsto el reconocimiento de los gastos en que incurra la persona que actúa en defensa del interés público o de una recompensa, que de todas maneras no puede convertirse en el único incentivo que debe tener en mira quien debe obrar más por motivaciones de carácter altruista y solidario, en beneficio de la comunidad de la que forma parte. (…) Estas acciones tienen una estructura especial que la (sic) diferencia de los demás procesos litigiosos, en cuanto no son en estricto sentido una controversia entre partes que defienden intereses subjetivos, sino que se trata de un mecanismo de protección de los derechos colectivos preexistentes radicados para efectos del reclamo judicial en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad, pero que igualmente están en cada uno de los miembros que forman la parte demandante de la acción judicial”.2
En consonancia con lo anterior debe decirse también que la acción popular goza de autonomía e independencia frente a las demás especies de acción, sin perjuicio del provecho que puedan reportarle los medios probatorios allegados a procesos inscritos en otras acciones. De lo cual se sigue sin más que la prejudicialidad esbozada por el A QUO no pasa de ser una posición improcedente, ya que a más de ostentar un claro desarraigo constitucional y legal, en la práctica cercenaría y haría nugatorio todo intento por reivindicar autónomamente los bienes jurídicos protegidos por el artículo 88 de la Carta y posteriormente desarrollados por la ley 472 de 1998. En este sentido tampoco sería dable soslayar la circunstancia de que una acción popular sometida a los dictados de la prejudicialidad o de alguna decisión disciplinaria o fiscal, a más de verse alterada en su naturaleza, en el mejor de los casos sólo permitiría cosechar resoluciones tardías y por ende inocuas.
El actor dice obrar en defensa del derecho colectivo a la moralidad pública, en buena hora elevado a canon constitucional a propósito de la función administrativa que todos anhelamos en términos de eficacia estatal, esto es, más allá de los meros formalismos legales.
Empero, según se ve esta pretensión general se encuentra ligada a una concreción subjetiva y particular que atenta contra la procedibilidad de la acción incoada por el libelista. En efecto, constátese cómo en la demanda éste pide que para el cargo de alcalde de Cúcuta se ordene al Gobernador designar a un miembro del movimiento Apertura Liberal, tomado de la terna presentada por el representante legal. Desde luego que aquí milita una clara y taxativa motivación subjetiva, que a expensas de una decisión vindicativa de la moralidad administrativa se vería automáticamente beneficiada.
Pasando al fondo del asunto se encuentra que el debate de las partes gira en torno a la interpretación y aplicación que debe trascender de la preceptiva aplicable a la hipótesis del alcalde designado por decreto del Gobernador, cuando quiera que el alcalde saliente haya obtenido el favor popular al amparo de una coalición de partidos y/o movimientos políticos. En tal sentido las partes pusieron de presente sus puntos de vista frente a lo normado por el artículo 106 de la ley 136 de 1992, en concordancia con el artículo 93 del Código Electoral y con el artículo 109 del decreto 1122 de 1999, siendo del caso recordar que este decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-923 del 18 de noviembre de 1999.

Como bien se aprecia, se trata de un caso para cuya resolución existe un escenario procesal distinto, y que no es otro que el correspondiente a la acción electoral, tal como lo destacó el Tribunal de instancia al referirse a la certificación expedida por el mismo, y que a la letra dice:


La secretaria del H. Tribunal Administrativo de Norte de Santander, certifica que en los libros radicadores aparece inscrita la siguiente demanda electoral:

99-0813 - con el objeto de obtener la nulidad del decreto 001084 del 2 de agosto de 1999 “Por el cual se designa alcalde al municipio de San José de Cúcuta”.



Actor: Carlos Luis Dávila Rosas”. (fl. 195).
Por manera que en razón de la naturaleza del asunto no queda otra alternativa más viable que la de esperar a que en sede contencioso administrativa se decida sobre la legalidad del acto combatido.
Ahora bien, en gracia de discusión podría decirse que aún en el evento de que a través del presente proceso fuera dable conocer de los susodichos pedimentos, nada indica en términos probatorios que el Gobernador de Norte de Santander haya incurrido en un abuso o desviación de sus atribuciones, o que de alguna manera hubiere acometido una conducta colectivamente dañosa. Claro es que la simple controversia sobre un punto de derecho no entraña comportamiento inmoral, máxime si se considera que la actividad administrativa debe fluir por cauces hermenéuticos que al tenor de los fines del Estado propicien la diversidad y pluralidad del pensamiento político, jurídico y social. Bueno es recordar que todo proceso de conocimiento (incluido el jurídico) es susceptible de desembocar en múltiples y diferentes conclu7siones, por la sencilla razón de que: “(…) lo que llamamos “conocimiento” es una combinación de cuanto aporta la realidad con las formas de nuestra sensibilidad y las categorías de nuestro entendimiento”.3
Naturalmente, cabe dentro de las varias hipótesis que eventualmente el Gobernador de Norte de Santander haya privilegiado en su Decreto intereses distintos a los del Estado Social de Derecho, llevándose de calle el sentido democrático, participativo y pluralista que la Carta reclama. Con todo, esta hipótesis no se acreditó, debiendo el actor asumir las consecuencias negativas de las carencias probatorias enquistadas en el plenario.
Consecuentemente la Sala estima que la acción incoada resulta improcedente, por lo cual habrá de revocarse la sentencia de primer grado resolviendo en su lugar lo pertinente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA




Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el veintidós (22) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), por medio de la cual se denegaron las pretensiones en el juicio promovido por José Gregorio Granados Hernández contra el decreto 001084 del 2 de agosto de 1999, expedido por el Gobernador del Departamento de Norte de Santander. En su lugar se dispone:
Declárase la improcedencia de la acción popular incoada.
NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su reunión del día 17 DE FEBRERO DEL 2.000.-

SILVIO ESCUDERO CASTRO


JAVIER DIAZ BUENO CARLOS A ORJUELA GONGORA


MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General



1 Con todo, tal como lo enseña la Corte Constitucional, continuarán vigentes las acciones populares previstas en la legislación nacional con anterioridad a la nueva Carta, pero su trámite y procedimiento se sujetarán a lo dispuesto en la ley 472 de 1998. Tal es el caso de las reguladas en el Código Civil, en la ley de reforma urbana y en el estatuto financiero.

2 Corte Constitucional, Sentencia C-215 de 1999.

3 Palabras de Kant, citado por Fernando Savater en su libro “Las preguntas de la vida”, Editorial Ariel , S.A., Barcelona, 1999, pág. 58.



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