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Abuso de derecho: el abuso de procedimiento como una de sus formas de manifestacion


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ABUSO DE DERECHO: EL ABUSO DE PROCEDIMIENTO COMO UNA DE SUS FORMAS DE MANIFESTACION




1. Evolución de la teoría del abuso del derecho

Más allá de algunos antecedentes previos, puede decirse que la teoría del abuso del derecho comienza a delinearse con fuerza a comienzos del siglo XX, con las ideas expuestas fundamentalmente por autores como Josserand y Saleilles.

En sus orígenes dicha teoría no fue cabalmente admitida, siendo más bien pasible de fuerte crítica y rechazo por gran parte de la doctrina y la jurisprudencia. Sin embargo a esta altura de la evolución del pensamiento jurídico, nadie discute o cuestiona hoy su aceptación, como tampoco su incorporación en la mayoría de los ordenamientos jurídicos positivos contemporáneos.

Al decir de Rescigno la doctrina prevaleciente está, por lo tanto, orientada hoy a reconocer la autonomía de la figura del abuso.

Quienes más se opusieron a estas ideas fueron los juristas liberales individualistas, sosteniendo que sólo la ley puede y debe marcar el límite de las actividades del hombre. Mientras las personas actúen dentro de aquellos límites, no hay por qué investigar su intención o preocuparse por el perjuicio sufrido por terceros; de lo contrario no habría derecho. Todos –predicaban estos juristas- estaríamos sometidos a la arbitrariedad de los poderes públicos, con lo que, la libertad y la seguridad quedarían perdidas y el espíritu de iniciativa ahogado.

Es necesario que el hombre –sostenían- conozca, de manera clara y definida, que es lo que puede y que es lo que no puede hacer; siendo por lo tanto la ley la única que le marca el campo cierto de su accionar, enfatizando que, que si en el desarrollo su accionar, el hombre dentro del marco de lo permitido legalmente, ocasiona un perjuicio a un tercero, “tanto peor para ellos”: dura lex sed lex. Los derechos individuales operaban de modo excluyente sobre el bien social.

Planiol, por entonces en una posición netamente minoritaria, decía que la expresión “abuso del derecho” implica una logomaquía: de un derecho se puede usar, pero no abusar; el derecho cesa donde el abuso comienza, porque abuso e ilicitud deben considerarse sinónimos; en realidad, -según las ideas del jurista mencionado-, la expresión abuso del derecho no hace sino cubrir la condenación de actos cometidos más allá de los límites de un derecho.

La opinión del citado autor si bien no compartida por sus contemporáneos; lentamente fue abriendo paso a una nueva óptica del pensamiento jurídico.

En esa dirección, el movimiento personalista fundado en la filosofía de la existencia, y colocando al ser humano como centro y eje de la meditación iusfilosófica dentro de una dimensión de coexistencialidad, fue avanzando hasta dejar de lado el apasionado individualismo reinante, que sólo hacía referencia a los intereses personales y excluía de toda consideración a la voluntad social.

Esta crisis remarcó el carácter social del hombre, como un ser humano creador, idéntico a sí mismo, que coexiste y se relaciona con otros en sociedad.

El egoísmo deja paso así a la exaltación de la conciencia jurídica colectiva, lo que es recogido por la doctrina y jurisprudencia, hasta plasmar la teoría del abuso del derecho, con consagración expresa en normas positivas en los ordenamientos jurídicos modernos.

Hoy puede afirmarse sin margen para el equívoco, que esta teoría no atenta contra la libertad individual ni la voluntad particular, sino que el abuso del derecho es un acto ilícito sui generis y que su origen está dado por el ejercicio de un derecho que afecta un interés existencial que no se halla normativamente protegido por el ordenamiento jurídico. Que, además, acarrea un daño y origina responsabilidad civil.

No ha sido, ni es pacífica la doctrina en la valoración normativa del abuso del derecho.

Algunos autores, vgr. el italiano Rotondi, expresan que el abuso del derecho es un “fenómeno social”, no un concepto jurídico; que el derecho no podrá jamás disciplinarlo en todas sus aplicaciones que son imprevisibles: es un estado de ánimo, es la valoración ética de un período de transición, es aquello que se quiera, pero no es una categoría jurídica.

También, opinan contrariamente a la doctrina del abuso del derecho, entre otros Ripert, para quien esta figura “da lugar a un trato desigual de derechos objetivamente iguales”.

Otros, como el jurista uruguayo Ordoqui sostienen que el abuso del derecho no constituye una categoría autónoma. Los actos abusivos son auténticos delitos y cuasidelitos. Es, según la visión de este autor, una fórmula jurídicamente inútil.

Fleitas sintetiza fielmente la azarosa trayectoria que recorrió el concepto de abuso del derecho, para quien, unos le niegan toda razón de ser; otros le reconocen personería autónoma, dentro del amplio campo de la responsabilidad civil, pero le combaten vivamente; los más lo aceptan con entusiasmo.

2. La cuestión en el ámbito del derecho argentino

Mucho antes de su recepción constitucional, plasmado en el artículo 35 de la Constitución de 1949, se debatía en doctrina si la noción de abuso del derecho podía encontrarse en el espíritu del Código de Vélez Sarsfield.

Lógicamente, la interpretación de sus alcances y su aprehensión por los doctrinarios está directamente vinculada con el entorno socio-económico y político de la época.

El orden jurídico al servicio de los derechos del individuo, tiene íntima relación con las ideologías dominantes en el terreno filosófico, social y político durante los siglos XVII, XVIII y XIX. Así, los derechos individuales entendidos como absolutos e irrestrictos no tardaron en colisionar con los intereses sociales y los del Estado. Pero, como otrora se debió fundamentar y justificar el reconocimiento de los derechos subjetivos, también se hizo necesario en el nuevo contexto, fundamentar razonadamente sus límites, en aras del bien individual de los demás o del bien social.

La teoría del abuso del derecho, como reacción al modelo dogmático decimonónico, posibilitó el advenimiento de un Derecho más social y más humano. Si admitimos para el Derecho un único bien, el del individuo, rechazando el sentido social del bien común, el abuso del derecho no tiene cabida; para qué insistir en ponerle límites a derechos subjetivos que obviamente son irrestrictos. Sin embargo, el Derecho no puede permanecer impasible ante un daño jurídico que no se puede justificar, aun cuando provenga de una conducta que es lícita o aparentemente legítima, impidiéndola, evitándola o poniéndole fin.

La reforma introducida por la ley 17.711, en el artículo 1071 del Código Civil, consagró y dejó definitivamente aclarado el concepto de abuso del derecho, el que en virtud del artículo 16 del Código Civil y la vasta recepción doctrinaria tiene proyección en el Derecho Procesal Civil, así como en todos los sectores del mundo jurídico.

Tal interpretación cuadra adecuadamente con el espíritu de nuestra Constitución, que impone límites naturales a todos los derechos por ella reconocidos, y consecuentemente a los derechos subjetivos en general. La CSJN ha dicho que, “la consecuencia del perjuicio o desmedro de derechos de categoría constitucional no resulta factor esencial para que el ejercicio de un derecho pueda ser negado por abusivo ... la jerarquía constitucional de la necesidad de evitar pérdidas, destrucciones, deterioros, abusos, la da el Preámbulo constitucional” (LL 115-60).

Esto último tiene íntima relación con la cuestión de si los jueces deben aplicar de oficio el principio que nos ocupa, aún en defecto de consagración expresa. En ese sentido, considero que el mandato constitucional impone a los jueces el deber de decir el Derecho, impidiendo aquellas conductas injustas, irracionales o ilegítimas, aun provenientes de derechos concedidos lícitamente, cuando se perjudique a otro injustificadamente.



3. Somera referencia al sistema del “common law”
Inglaterra y Estados Unidos de América, se han manifestado contrarios a estas ideas. El jurista del common law, de mentalidad analítica, al basar su conocimiento sobre precedentes infiere soluciones para el caso pendiente sobre la base de la experiencia de los casos similares anteriores. No existe la formulación de una teoría de carácter general, principal diferencia con el derecho continental, en el que los operadores jurídicos aplican al caso concreto las leyes o códigos de manera sistemática y a la luz de los principios generales del derecho.

Existe en el common law una interpretación estricta del derecho de propiedad y de los derechos contractuales; ello ha determinado que los tribunales acepten y brinden protección judicial a los actos realizados por los propietarios y acreedores dentro del marco objetivo establecido por el derecho, sin importar sus motivos, aun cuando hubieran actuado sólo por codicia, maldad o crueldad.

En cambio, en la mayoría de los países que siguen el modelo jurídico continental el titular de un derecho individual no puede ejercerlo en detrimento de otros por el mero deseo de hacerlo. Cuanto menos, debe demostrar la existencia de un interés serio y legítimo que justifique su conducta.

4. El abuso procesal
Estas ideas en su desarrollo también habrían de impactar en el ámbito del derecho procesal.

Dice Loutayf Ranea que normalmente se habla de “abuso del proceso”, o “abuso procesal”, o “abuso del derecho en el proceso”, o “abuso con el proceso”, u otras expresiones equivalentes, pero siempre haciendo referencia al proceso. Pero el proceso no cobra existencia, no aparece al mundo de la realidad, sino como consecuencia de un acto jurídico previo como es el ejercicio del derecho de acción de la parte a través de una concreta pretensión procesal. Tal pretensión determina que entre en actividad la Jurisdicción, es decir, los órganos respectivos encargados de ejercer la función jurisdiccional del Estado.

Para poder dar la respuesta a tal pretensión, debe la Jurisdicción sustanciar previamente un proceso, permitiendo la participación de la otra u otras partes interesadas, pudiendo en cuyo transcurso intervenir también los demás sujetos auxiliares del órgano jurisdiccional y de las partes. Todos estos sujetos involucrados en el litigio tienen, según el caso, derechos para ejercer, cargas que cumplir y en general, derechos y obligaciones; todo ello como consecuencia y con relación al proceso pendiente. Es propiamente en el ejercicio de estos derechos y en el cumplimiento de tales imperativos donde se puede producir el abuso: en el desarrollo de actividades propias de la jurisdicción (por el juez), del derecho de acción (por las partes) o en el cumplimiento de deberes específicos (auxiliares o terceros).

La labor doctrinaria desarrollada en torno a la teoría del abuso del derecho, específicamente ya dentro del Derecho Procesal, se orienta básicamente a dar respuesta adecuada a soluciones injustas derivadas del ejercicio irracional o antifuncional, de derechos legítimamente concedidos.

En el devenir de un juicio, reiteradamente se pierde de vista su carácter instrumental, para transformarse en una especie de entelequia, en donde no se sabe acerca de lo que se está discutiendo ni hacia donde se pretende llegar. El proceso, entendido bajo esta concepción kafkiana prima sobre los intereses de fondo y priva a las partes de una discusión que permita arribar a solución justa.
5. Algunas formas de manifestación del abuso procesal
Como quedara dicho previamente, el abuso de derecho en el marco de un proceso, se produce como consecuencia de la actividad irregular o antifuncional de alguna de las partes, del organo jurisdiccional o de sus auxiliares. Su producción puede ser intencional o no; sin embargo para su configuración lo importante es que violente el espíritu de la norma en que se funda.

Veremos seguidamente algunas de las formas más usuales en las que se manifiesta el abuso procesal.


a) Mediante disposiciones convencionales con ulteriores consecuencias procesales:

En el marco de los derechos renunciables, las partes intervinientes en un negocio jurídico pueden pactar libremente aspectos tales como la fijación de domicilio especial, la prórroga de la competencia, la renuncia al derecho de apelar, etc., que dejan de tener su sentido originario cuando entramos en el terreno de las contrataciones en masa y las mismas devienen derechamente en una imposición de la parte dominante en la relación contractual a través de los contratos de adhesión y bajo la forma de cláusulas predispuestas.



En ese marco es habitual la fijación de competencia territorial en el domicilio del productor, comerciante, distribuidor o prestador del servicio, sustrayendo al consumidor o usuario del ámbito de la competencia originaria fijada por las leyes de rito locales.

Desde hace ya un tiempo la jurisprudencia –saludablemente- viene sosteniendo que la cláusula que prorroga la competencia territorial debe considerarse abusiva cuando importe para el adherente una obstaculización de su derecho a la jurisdicción. En igual sentido, la ley de defensa al consumidor ha venido a poner coto a mucha de estas prácticas.


b) Promoción de medidas cautelares preventivas:

Más allá de los supuestos de exceso en el embargo, ya sea cuantitativo (art. 281, CPCC de Santa Fe) o cualitativo (caso de los bienes embargables, art.469), o de aquellas trabas de inhibiciones en conocimiento de la existencia de bienes (art.290), o de embargos preventivos de caja o cuenta corriente bancaria sin dar oportunidad al embargado de ofrecer bienes a la traba, así como de otros supuestos similares bastantes comentados, puede decirse que configura un abuso, por exceder los límites de razonabilidad previstos en la norma, la falta de limitación temporal de las medidas cautelares preventivas, sobre todo de inhibiciones y embargos sobre bienes registrables, de los que el embargado muchas veces no tiene noticias hasta que por alguna circunstancia debe realizar un trámite registral o bancario y surge de los informes respectivos.

Hay que recordar que la legislación procesal (art. 286 CPCCSF) fija un plazo de quince días para la interposición de medidas preparatorias y otro similar para la promoción de la demanda bajo pena de ocurrir la caducidad de pleno derecho; sin embargo, dada la forma indeterminada en que se despachan las medidas cautelares, sucede a menudo que –pese a la caducidad procesal- la anotación registral sigue vigente hasta tanto se cumplan los cinco años que prevé la ley registral.
c) Medidas preparatorias:
Otra de las formas habituales de manifestarse el abuso procesal es mediante el desconocimiento malicioso de la firma inserta en un documento privado en las medidas preparatorias de juicio ejecutivo.

Este es un supuesto previsto y sancionable en el Código de Procedimientos de la Nación (art. 528), que no tiene correlato en la normativa de su par santafesino. Sin embargo, es preciso recordar que en el 2º Congreso Provincial de Derecho Procesal realizado en San Lorenzo en Setiembre de 1985, el Dr. Richard Alan Hotham sostuvo en minoría que la norma del art. 445, inciso 1º, del CPCC de Santa Fe no privaba al peticionante de la medida de la opción supletoria de la prueba pericial caligráfica y que una interpretación en contrario suponía convalidar un abuso de derecho.


d) El abuso en el proceso litigioso. Los usos forenses:
En este terreno los supuestos posibles son innumerables y se presentan en todas las etapas del proceso como consecuencia de actos de las partes y del oficio que muchas veces constituyen actitudes conscientemente antijurídicas o constitutivas de abuso de poder.
e) Aventuras jurídicas, demandas principistas, pretensiones de materia no judiciable, improponibilidad objetiva de la pretensión, etc. Existe un abuso judicial en el usus casi permanente de no formalizar adecuadamente el juicio de admisibilidad previo que requiere el adecuado servicio de justicia y que evitaría un sinnúmero de cuestionamientos ulteriores que atentan contra los principios de economía y celeridad procesales.
f) bilateralismo excesivo:
El principio de contradicción que busca la equidad en el tratamiento de las partes y la igualdad de oportunidades se ha desvirtuado judicialmente mediante la utilización abusiva de los traslados y vistas, lo que dio lugar al adagio popular “por dar vistas y correr traslados ningún juez ha sido ahorcado”.

Esta costumbre abreva en dos vertientes fácticas: una, en la “tranquilidad” que le brinda al oficio que las partes dispongan a su gusto del proceso, evitando asumir responsabilidades inmediatas y desvirtuando el espíritu del principio dispositivo.

La otra, en la utilización del medio como forma de postergar la toma de decisiones que corresponden al Juez a Tribunal.

Pero, estas “soluciones temporales”, además de enfrentarse con los principios de celeridad y economía procesales, no hacen más que retroalimentar el laberinto kafkiano que se presenta cada vez con más fuerza en nuestros tribunales y que da lugar a la utilización abusiva de estos mecanismos burocráticos por parte de los justiciables, quienes saben que con cualquier tipo de argumento logran alongar indebidamente el proceso.
h) Por parte del Organo Jurisdiccional, además de la mencionada bilateralidad excesiva, es dable advertir la utilización abusiva de una gama de providencias o decretos dictados con la sola finalidad de evitar el dictado de resoluciones o el abordaje de determinadas cuestiones a las que es llamado a resolver. Este tipo de proveídos, tales como “téngase presente”, “hágase saber” “oportunamente”, “notifíquese por cédula”, “previamente cumplimente ....”, en muchos casos imponen al justiciable una actividad procesal que no encuentra correlato con las normas aplicables.

Igualmente, constituye una clara manifestación de abuso de procedimiento por parte del Juez o Tribunal, el dictado de medidas para mejor proveer o la convocatoria a audiencia conciliatoria luego de encontrarse el expediente durante largo tiempo a resolución, habiendo vencido sobradamente el plazo para el dictado de la misma.




6. El fraude procesal como una forma de abuso del proceso

He dejado como tema especial el fraude procesal, por ser una de las más características y abominables formas de manifestación del abuso procesal, constitutiva del delito tipificado en el art. 172 del Código Penal.

No es simplemente la estafa cometida en el proceso, sino perpetrada mediante engaño al juez y requiere un fraude en la utilización de los elementos probatorios. Se utilizan documentos falsificados o adulterados, o bien se utilizan fraudulentamente documentos o material ideológicamente genuinos, o se vale de medios de pruebas fraudulentos. La ejecución judicial es el medio comisivo, para inducir al juez o tribunal al engaño.

La estafa procesal importa un desdoblamiento entre la víctima del fraude –el juez- y el ofendido por la defraudación, el tercero que se ve afectado por la sentencia o resolución judicial que menoscaba su patrimonio.

Así, la estafa procesal se produce -en el marco de un proceso- cuando una parte realiza una conducta engañosa que induce en error al juez, quien, como consecuencia de ello, dicta una decisión que causa un perjuicio patrimonial a la contraparte o a un tercero.

7. Sanciones
No siempre es preciso, ni fácil de discernir la frontera existente entre el ejercicio de un derecho, -a veces inviolable, como el de defensa en juicio- y el abuso procesal.

Sin embargo, cuando se advierte que esa línea ha sido rebasada, los jueces no deben dudar en sancionar el ejercicio abusivo del proceso, por cuanto tales prácticas atentan contra la credibilidad de la justicia, debilitando su imagen con el consiguiente desprestigio ante la sociedad, además de constituir -bajo determinadas formas-, conductas tipificadas como delitos.


Comportan sanciones idóneas para reprimir el abuso del proceso, entre otras, las siguientes:

  1. Civiles, por los daños y perjuicios que el abuso genere.

  2. Penales, en caso de configurarse las circunstancias fácticas de un tipo penal, tal el caso de la estafa procesal.

  3. Disciplinarias, tanto en el ámbito procesal o extraprocesal.

Este régimen sancionatorio debe ser de aplicación a todos los sujetos procesales, esto es, jueces, auxiliares, partes o terceros legitimados.

El letrado de la parte cuya actuación fuese temeraria, maliciosa o abusiva, será sujeto responsable primario, tanto civil, penal y disciplinariamente, salvo haber sido aviesamente informado por su representado o patrocinado. También, sería importante extender su responsabilidad a la esfera procesal, imponiéndole solidariamente con su patrocinado o representado las costas generadas con la conducta abusiva, excepto en los casos en que haya sido engañado por aquellos.

Propiciar en los ordenamientos de forma la incorporación de una norma similar a la del artículo 5º de “Anteproyecto del Código Procesal Civil Modelo para Ibero América” y del “Código General de Procesos” de la República Oriental del Uruguay, que establece “Las partes, sus representantes o asistentes, y en general todos los partícipes del proceso, ajustarán su conducta a la dignidad de la justicia, al respeto que se deben los litigantes y a la lealtad y buena fe.

El tribunal deberá impedir el fraude procesal, la colusión y cualquier otra conducta ilícita o dilatoria”.

Bibliografía consultada
* Airasca, Ivana M.; “Reflexiones sobre la proscripción del abuso del derecho en el proceso”, en “Abuso Procesal”, Jorge W. Peyrano, Director, Rubinzal Culzoni Editores, p. 89 y ss.
* Alvarez, Mariela; “Abuso del proceso”, en “Abuso Procesal”, Jorge W. Peyrano, Director, Rubinzal Culzoni Editores, p. 115 y ss.
* Borda, Guillermo; Tratado de Derecho Civil; Abeledo Perrot.
* Calamandrei, Piero; “Demasiados abogados”, El foro.
* Fernández Sessarego, Carlos; “Abuso del derecho”, Astrea.
* Loutayf Ranea, Roberto G.; “Abuso procesal”, en www.acder.unc.edu.ar.
* Orgaz, Alfredo; “Abuso del derecho”; LL 143-1213 y ss.
* Rambaldo, Juan A.; “El abuso Procesal”, en “Abuso Procesal”, Jorge W. Peyrano, Director, Rubinzal Culzoni Editores, p. 215 y ss.

* Torielli, Claudia P.; “Proscripción del abuso en el proceso”, Astrea.


* Vargas, Abraham L.; “El ejercicio abusivo del proceso”; JA 1995-II-938 y ss.


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